بررسی متون پایان نامه ها

نقد و بررسی و دانلود متن کامل با فرمت ورد پایان نامه های کارشناسی ارشد خرید و فروش و معاوضه پایان نامه مجموعه کامل پایان نامه دسترسی متن کامل پایان نامه های ایران داک (گنج)

بررسی متون پایان نامه ها

نقد و بررسی و دانلود متن کامل با فرمت ورد پایان نامه های کارشناسی ارشد خرید و فروش و معاوضه پایان نامه مجموعه کامل پایان نامه دسترسی متن کامل پایان نامه های ایران داک (گنج)

دانلود متن کامل با فرمت ورد پایان نامه های کارشناسی ارشد خرید و فروش و معاوضه پایان نامه آرشیو پایان نامه مجموعه کامل پایان نامه دسترسی متن کامل پایان نامه های ایران داک (گنج)رشته حسابداری مدیریت دولتی بازرگانی مالی منابع انسانی زنجیره تامین حقوق جزا جرم شناسی بین الملل خصوصی عمومی برق قدرت الکترونیک مخابرات کنترل عمران خاک سازه زلزله مکانیک سیالات حرارت کامپیوتر ادبیات تاریخ روانشناسی علوم تربیتی فقه الهیات فلسفه ادیان دانشگاه آزاد صنایع جغرافیا رشته زبان علوم اجتماعی و جامعه شناسی علوم سیاسی فناوری اطلاعات معدن مواد نساجی هنر هوافضا مقاله isi فناوری اطلاعات

آخرین مطالب

      همانگونه که در ابتدای این پژوهش آمد ، هدف این پایان نامه شناسایی صحت و یا عدم صحت جایگزین نمودن رحم  (اجاره آن) است . جهت نیل به این مقصود لازم و ضروری را با بررسی مفاهیم محوری مذکور در فصل قبل در قالب ادله تفحص شرعی که عبارتند از کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ، به صحت و یا عدم صحت شرعی انتقال رحم پی برد .

لازم به ذکر است با توجه به اینکه مفهوم رحم جایگزین یا اجاره رحم در گذشته فقهی و شرعی ما بیان نشده است و جزء امور مستحدثه است ،‌ توجه به منابع کتاب و سنت می تواند به عنوان راهی در جهت درک کلیات احکام شرعی پیرامون این موضوع به ما کمک نماید . همین طور لازم به بیان نیست که نمی توان در اجماعات صورت گرفته فی مابین فقهاء و علماء گذشته به کنکاش حول موضوع اجاره رحم پرداخت . لذا می بایست تنها به اعلام نظر اجماع مجتهدین معاصر در خصوص این موضوع اکتفا کرده و بر اساس آن به حکم کلی موضوع رسید .

در ادامه این فصل سعی بر آن است تا با توجه به ادله شرعی موجود در خصوص عنوان پژوهش ، به نزدیک ترین احکام جهت تنویر موضوع دست یافت .

وقتی عمل جایگزین نمودن رحم را به صورت کامل بررسی می نماییم ، به این نکته می رسیم که  در کل مراحلی که در این فرایند اتفاق می افتد ، دو مرحله وجود دارد که حکم شرعی در خصوص آنها وجود نداشته و می تواند جایگزینی رحم را به چالش بکشد . این دو مرحله عبارتند از :

  1. لقاح مصنوعی و خارج رحمی اسپرم با اوول .
  2. انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم ندارد .

به نظر نگارنده ، با بررسی نمودن موارد شرعی پیرامون این دو موضوع و دست یافتن به حکم شارع در خصوص آنها ، می توان حکم دین در خصوص اجاره و جایگزینی رحم را نیز دریافت .

همانطور که در بخش اول این پژوهش نیز آمد ، در تلاشیم تا باز یابیم آیا شرع تلقیح خارج رحمی را که مقدمه و پیش قراول نیل به جایگزینی رحم است مشروع می داند و یا اینکه تنها و تنها لقاح حاصل از تزویج و همبستری فی مابین زوجین را مقرون به صحت می داند ؟

بعد از دریافت حکم مرتبط با بند اول ، باید کاشف بعمل آید که شرع قرار دادن نطفه در رحمی که بر صاحب اسپرم حرام است را رد می نماید و یا اینکه اگر مثلاً مقرون به انجام عملی حرام مانند زنا و یا لمس و نگاه حرام نباشد را تأیید می کند ؟

 

 

مبحث اول : بررسی موضوع از دیدگاه قرآن

    اصلی‌ترین و مهم‌ترین منبع شناخت احکام الهی قرآن مجید است . بنابراین واجب است در مسیر بیان و استنباط حکم شرعی هر موضوعی ، ابتدا به کتاب الهی نظر شود تا معلوم گردد آیا در قرآن حکمی در مورد آن به نحو خاص یا عام وارد شده است یا نه ؟ همانگونه که در بالا نیز ذکر گردید ، یقیناً نمی توان جهت دست یابی به حکم مشروعیت و یا عدم مشروعیت جایگزین نمودن رحم به آیات شریفه قرآن کریم مراجعه نمود بلکه باید تا آنجا که ممکن است از احکام صادره در قرآن که می تواند به اصل موضوع نزدیک باشد بهره جست و با ترکیب آنها با سایر ادله شرعی همانند سنت پیامبر (ص) و معصوم (ع) و همچنین اجماع و عقل به حکم معلوم در خصوص مجهول پی برد .

با در نظر داشتن قرآن کریم متوجه می شویم در کل آیات مواردی اختصاص به احکام مرتبط با حفظ فرج و عورت از اجنبی وجود دارد که می تواند به موضوع بحث ما مرتبط باشد که ذیلاً برخی از این آیات شریفه بیان می شود :

  1. «قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم و یحفظوا فروجهم …» و «قل للمؤمنات یغضضن من ابصارهنّ و یحفظن فروجهنّ…» سوره مبارکه نور ، آیات ۳۰ و ۳۱ : (ای پیامبر) به زنان و مردان با ایمان خطاب نما که چشم پاک دارند و از فروج خود (در مقابل نا محرم) محافظت نمایند .
  2. «والذین هم لفروجهم حفظون» سوره مبارکه مومنون آیه شریفه ۵ : آنان که فروج و اندامهایشان را از عمل حرام نگاه می دارند .

البته لازم به ذکر است آیات دیگری از قبیل آیات ۲۲ سوره مبارکه نساء و ۲۹ سوره مبارکه معراج به نیز به این مبحث پرداخته اند که با توجه به یکی بودن مضمون از ذکر آنها خودداری گردید .

در بدایه امر چنین می نماید که آنچه مورد تأکید قرآن کریم به عنوان یکی از منابع اصلی شناخت و درک احکام الهی است ، حفظ فرج از نامحرم به ای نحوٍ است . با توجه دقیق به این آیات ، در می یابیم که مضمون اصلی آیات ذکر شده می تواند در دسترسی به حکم فرضیه دوم مطروحه در بالا به ما کمک کند بدین نحو که : آیا انتقال تخمک بارور شده به داخل رحم زنی اجنبی که رابطه زوجیتی با مرد صاحب اسپرم می تواند عملی مشروع تلقی گردد ؟ با توجه به منطوق و مفهوم صریح آیات مذکور و با عنایت به اینکه احکام این آیات به صورت کلی بیان شده است و قیدی در آنها لحاظ نگردیده است ، علی الخصوص هنگامی که از نگاه سخن می‌رود حرف تبعیض «مِن» آورده می‌شود تا معلوم گردد برخی از نگاه‌ها حرامند ، ولی هنگامی که ازحفظ فروج سخن به میان می‌آید حرف تبعیض حذف می‌شود و متعلَّق حفظ نیز بیان نمی‌شود ، پس برابر این قاعده که حذف متعلَّق ، مفید عموم است ، حفظ فروج در مردان و زنان به نحو کلّی و به صورت یک اصل اساسی و عمومی واجب است نمی توان قائل به تجویز انتقال نطفه زوج به رحم زن اجنبی را نمود . آیه به صورت جازم لزوم حفظ و حراست از فروج را مطرح کرده است . شرع تنها فروج زوجین را نسبت به یکدیگر حلال بر شمرده است و ملاک حلیت را وجود رابطه نکاح بر مطرح است پس با توجه به مضمون این آیات و با توجه به اینکه می دانیم بین مرد صاحب نطفه و زن صاحب رحم رابطه زوجیتی وجود ندارد حکم را بر عدم جواز انتقال نطفه می دهیم .

یکی از مهمترین دلایل سخت گیری شارع در حفظ فروج از باب جلوگیری از اختلاط نسل و تولد طفل نامشروع می باشد بدانگونه که بعد از تولد نوزاد ، انتساب او به شخص خاصی میسر نباشد . لذا اینگونه می نماید که مقتضای آیات کریمه ، لزوم حفظ فرج از هر چیز غیر مشروع است ، مانند ورود نطفه نامشروع ، چه از طریق زنا باشد و یا از طریق سایر مقاربت‌ها و یا این که به وسیله ابزار آلات پزشکی (تلقیح مصنوعی) صورت پذیرد .

 

جهت استدراک بهتر پاسخ فرضیه می بایست به منبع تقسیر آیات قرآن که همان فعل و قول معصوم (ع) است رجوع کنیم تا مفهوم نهایی برای ما روشن گردد .

با توجه به روایاتی که در ادامه از ائمه (ع) ذکر می گردد مقصود آیات شریفه حفظ فروج از نامشروع و به صورت اخص از زنا و مانند آن است و نمی توان فحوای آیه شریفه را به ادخال نطفه غیر به ای نحوٍ (غیر از نا مشروع ، چه زنا باشد و چه عملی که مقدمه آن نا مشروع است مانند مساحقه بین دو زن که یکی از آنها قبلاً با همسر خود همبستری داشته است و مساحقه سبب انتقال اسپرم مرد به داخل رحم زن اجنبی شده است) تسری داد .

به عنوان مثال : ابوبصیر از امام صادق(ع) روایت می‌کند : «مقصود از حفظ فرج در تمام آیات قرآن حفظ آن از زناست ، جز این آیه (آیه ۳۰ سوره مبارکه نور) که مقصود از آن ، حفظ فرج از نگاه دیگران است»[۱] . در کتب اهل سنّت نیز این تفسیر به چشم می‌خورد ، به طوری که از أبی العالیه نقل شده است : «هر چیزی که در قرآن راجع به حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ آن از زناست ، مگر آیه‌ای که در سوره نور آمده که منظور آن ، حفظ از نگاه دیگران است»[۲] .

در انتها باید گفت با توجه به اینکه در قرآن کریم ، تعداد آیاتی که می تواند با موضوع بحث ما مطابقت داشته باشد محدود و اندک است و بیشتر ختم به این چند آیه که ذکر شد می گردد لذا باید با استناد به روایات متواتر از اهل بیت (ع) که مضمون یکی از آنها به عینه در بالا آمد ، در خصوص مقصود اصلی قرآن در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت ادخال نطفه اجنبی به رحم غیر قضاوت نمود . روایت مذکور که متواتر نیز است به صراحت بیان می دارد که مقصود از حفظ فرج در کل آیات قرآن کریم ، محافظت آنها از عمل زنا است و با توجه به تأکید شدیدی که در سایر روایاتی که از تمام معصومین (ع) در خصوص نهی جازم از زنا وجود دارد ، این مسئله تأیید می شود . حال با توجه به اینکه در باب حلیت و حرمیت موجود در خصوص موضوعی آیا باید به اصل برائت استناد جست و گفت تا امری به صورت جازم از سوی شارع نهی نشده است ، نباید آنرا نهی شده تلقی نمود و یا اینکه بگوییم در مواردی از قبیل لزوم حفظ فرج از حرام و جلوگیری از اختلاط نسب و اموری در خصوص ضرورت احتیاط در دماء ، با توجه به اینکه شارع دقتی شگرف در طرح مسئله دارد لذا نباید به اصل برائت تمسک نمود و مقام ، محل جاری نمودن اصل احتیاط است ، به اصول فقه رجوع کرده و بیان می داریم : با توجه به اینکه حداقل در قرآن کریم و آیات آن موردی در خصوص نهی جازم از ضرورت دوری از ادخال نطفه اجنبی به رحم زن از طریقی غیر از زنا نداریم و در کاربرد اصل احتیاط بیان می شود : «در جاییکه تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد» [۳] ، لذا محلی برای اعمال احتیاط نیست . در ادامه باید یاد آوری نمود با توجه به آیاتی از قبیل آیه شریفه : «لا یکلف الله نفساً الا ما آتیها» : (خداوند کسی را مکلف نمی گرداند مگر به آنچه به او عطا نموده یا به او اعلام کرده باشد) [۴] و نیز آیه شریفه : «ما کنا نعذبین حتی نبعث رسولاً» : (ما تا پیامبری نفرستیم عذاب نمی کنیم) و نیز حدیث نبوی رفع که بیان میدارد : «رفع عن امتی تسعه اشیاء … و ما لا یعلمون …» : (برداشته شد از امت من مؤاخذه در نه چیز : … آنچه را که نمی دانند) [۵] شارع بیان داشته است که نسبت به آنچه حکمی در خصوص آن بیان نشده است ، مؤاخذه ای در کار نیست و لذا انجام آن به نوعی مشروع تلقی می گردد ، پس بر اگر ملاک و معیار ما جهت صدور حکم در خصوص مشروعیت ادخال نطفه در رحم اجنبی قرآن کریم باشد ، با تمسک به آنچه گفته شد می توان اصل برائت را جاری نمود و حکم به تجویز داد .

اما در باب مشروعیت و یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی از دیدگاه قرآن کریم باید متذکر شد در آیات مبارکه به این صراحت نمی توان موردی را جهت استناد به آن از باب روشن شدن حکم قرآن در خصوص موضوع یافت نمود . قرآن کریم می فرماید : «خلق من ماءٍ دافق  یخرج من بین الصلب و الترائب» [۶] : (-انسان  از آب جهنده ای خلق گردید که از پشت – پدر- و سینه – مادر- بیرون آمده است) و در آیاتی دیگر همانند این آیات شریفه متذکر می گردد که سر منشاء خلفت آدمی از نطفه بوده است که از پدر و مادر منشاء می شود . صرف استناد به قرآن راه گشا نمی باشد اما همانگونه که در ادامه  خواهد آمد ، در مسیر تلقیح خارج رحمی اگر تمسک به حرام (نگاه یا لمس یا استمناء) حادث نشود ، باز هم آنچه سر منشاء آفرینش و تولد انسان می باشد ، همان است که قرآن فرموده ، نطفه ای که از پدر و مادر اخذ می شود و به نظر محل انعقاد آن نمی تواند آنقدر مهم باشد که اصل تولد مشروع را زیر سئوال ببرد .

 

 

[۱]. المحسنی ، محمد آصف ، الفقه و مسائل طبّیه ، قم ، بوستان کتاب  – ۱۴۱۴ ق، ص ۸۹ .

[۲]. الرازی ، محمدالفخر ، التفسیر الکبیر ، جلد ۸ ، بیروت : دارالاحیاء التراث – ۱۴۲۰ ق ، ص ۳۶۳٫

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۰۹
مدیر سایت

برای امنیت قانونگذاری باید مرجع واحد، ضوابط خاص و استواری در تصمیمات و صلاحیتهای تحدید شده و عدم خلاء قانون داشت. باتجمیع قوانین وارائه قانون جامع « ایثارگران » ضمن تنقیح قوانین از منظر رفع تعارض وشناسایی کامل ناسخ از منسوخ، مطلق از مقید و خاص از عام، از استناد به قوانین منسوخ جلوگیری کرد و با تبیین سلسله قوانین در مواردی که ابهامی باشد، قانونی را حاکم نمود که بنا بر نظر مقنن و اراده او قانون برتر باشد. (همان منبع، ص ۴۷۵)

بنابر این همانطور که ملاحظه میکنیم قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب جلسه مورخ ۳/۴/۱۳۸۶ کمیسیون اجتماعی مجلس شورای اسلامی مطابق اصل هشتاد و پنجم (۸۵) قانون اساسی که با عنوان لایحه به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود و پس از موافقت مجلس با اجرای آزمایشی آن به مدت چهار سال در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ۵/۶/۱۳۸۵، مطابق اصل یکصد و دوازدهم (۱۱۲) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به مجمع محترم تشخیص مصلحت نظام ارسال گردیده بود با تأیید آن مجمع در تاریخ ۲/۱۰/۱۳۹۱ و قید ابقاء فوت قوانینی که از سال ۱۳۸۶ تا ۲/۱۰/۱۳۹۱ به نفع ایثارگران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است، برای اجرای آزمایشی به مدت چهار سال از تاریخ تأیید مجمع تشخیص مصلحت نظام، ابلاغ گردید.

متاسفانه مجلس شورای اسلامی بدون انجام کار کارشناسی و قانونی موادی از قانون برنامه پنجم را به امور ایثارگران اختصاص داده که در این موارد از جنبه های قانونی، اجرایی و شکلی دارای ایرادات و اشکالاتی میباشد که هم ایثارگران به خصوص جانبازان و هم دستگاه های اجرایی و مراجع قانونی را با چالش های عدیده ای مواجه نموده است.

ویژگی های ذاتی قانون، کلی بودن و عام بودن می­باشد ودر کنار آن­ها، امری بودن، علنی بودن، وضوح، معطوف به آینده بودن و قطعیت نیز از ویژگی­های دیگر ذاتی قانون به شمار می­روند.

کارآمدی قانون بدین معناست که قانون باید تأمین کننده هدفی باشد که برای تحقق آن تصویب شده است. (حسینی، ۱۳۹۱، ص ۱۳۸)

گفتار سوم امنیت قضایی

برای امنیت قضایی، باید ابتدا تشکیلات قضایی مناسب و پس از آن مرجع اختصاصی همراه با رسیدگی تخصصی با آیین ویژه رسیدگی و قضات آموزش دیده، ضابطین مخصوص با شایستگی اخلاقی، تعالیم مورد نیاز، تخصص و صلاحیت های لازم در موضوع ایجاد شود.

(پیشین، ص ۴۷۵)

امروزه در بسیاری از کشورها وجود دستگاه قضایی برای تضمین عملی مسئولیت اداری کارگزاران ودولتمردان پذیرفته شده است. پاسخگویی اعضای دولت و نظارت قضایی بر کلیه اقدامات و تصمیمات سازمانهای اداری بوسیله محاکم صالحه و زیر نظر قوه قضاییه یکی از مهمترین روش های کنترلی قوه مجریه میباشد.

بنابر این، دادگستری مرجع تظلمات عمومی است و قوه قضاییه از طریق ایجاد دادگاههای عمومی و اختصاصی، مسئول استقرارعدالت در کشور میباشد، ودر این راه از هیچ کوششی نباید دریغ کند.

البته لازمه یک دادگستری شایسته این است که مطابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، محاکم قضایی و قاضی دارای استقلال کافی باشند و دستگاه قضایی باید تمهیدات لازم را بکاربندد تا قاضی از نفوذ افراد قدرت طلب و صاحب نفوذ مصون بماند، دستگاه قضایی باید نگرانی های روز مره قضات خود را درک کرده و برای جلوگیری از کاهش اقتدار مقام قضایی تمهیدات لازم را در نظر بگیرد. اقتدار قضایی یعنی اینکه حکم قاضی فصل الخطاب است و قاضی در رسیدگی به پرونده استقلال کامل دارد و هیچ مقام و هیچ شخصی حق مقاومت در مقابل آراء صادره را ندارد. البته منظور از استقلال قضایی، فقط در محدوده قضاوت بوده و قاضی در امور اداری وشخصی هیچ استقلالی ندارد.

گفتار چهارم حمایت های قانونی از ایثارگران

همانطور که در مباحث گذشته بیان کردیم، تاریخ پرافتخار و سیر شروع تا پیروزی انقلاب اسلامی ایران به فرماندهی قائد عظیم الشان حضرت امام خمینی (ره) لبریز از ایثار و از خود گذشتگی کسانی است که با ایثار جان و اموال خود راه حراست از دین و نظام اسلامی را در پیش گرفته و مسیر ترقی و پیشرفت کشور را هموار نمودند.

خداوند بزرگ در قران کریم میفرماید:[۱]

ای پیامبر! هرگز گمان مبر کسانی که در راه خدا کشته شدند، مردگانند! بلکه آنان زنده‌اند، و نزد پروردگارشان روزی داده می‌شوند. (آل عمران/ آیه ۱۶۳ )

باستناد آیه صدرالذکر، زنده بودن و روزی خوردن نزد خداوند بزرگ، اجر کسا نی است که در راه خدا کشته شده اند.

لذا بر مسئولین نظام اسلامی واجب است، از کسانی که برای حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور، جان، مال و سلامتی خود را در طبق اخلاص گذاشته ودر راه اسلام و میهن اسلامی خود هدیه دادند وبه عبارت دیگر، بقای نظام اسلامی که به فرموده معمار کبیر انقلاب اسلامی از اوجب واجبات است، مرهون ایثار، مجاهدت و مقاومت جانانه آنان می باشد، و به منظور ارج نهادن به مقام والای ایثارگان و خانواده آنها و تکریم خانواده معظم شهیدان ضروری است نظام سیاست­گذاری و برنامه ­ریزی کشور در جهت دفاع و حمایت از این اقشار ایثارگر تنظیم و ارائه گردد.

فلسفه وجودی بنیاد شهیدو امور ایثارگران علاوه بر ارائه خدمات مطلوب به ایثارگران ( خانواده شهیدان ، جانبازان ، آزادگان و خانواده آنها )، وظیفه برنامه ریزی، سیاستگذاری و نظارت در جهت تحقق اهداف انقلاب اسلامی و راستای بیانات رهبر فقید انقلاب ومقام معظم رهبری در خصوص این قشر معظم، گسترش و تعمیق این سیاست بر تمامی اجزای نظام اسلامی بعنوان یک وظیفه ملی و همگانی را برعهده دارد.

بنابر این بخشی از قوانین و آیین نامه های مصوب در قوای سه گانه باید در مسیر ارائه خدمات موثر به ایثار گران و خانواده هایشان به منظور ترویج و تحکیم فرهنگ ایثار، جهاد و شهادت در کشور، ضمن درک و شناخت نیازهای واقعی آنها، طوری برنامه ریزی و سیاستگذاری شود که در تخصیص و توزیع امکانات و حمایتهای دولتی در زمینه های اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی، مدیریتی، اشتغال، علمی آموزشی، رفاهی و حمایت های قضایی کشور، سهمی که ایثارگران در عزت، امنیت، اقتدار ملی نظام اسلامی و حق عظیمی که آنان بر مردم و کشور دارند، مورد لحاظ قرار گیرد.

 

فصل دوم، قوانین و سازمانها

موضوع این فصل در دو مبحث وهر مبحث تحت چهار گفتار تنظیم شده که در مبحث اول اشاره­ای به روند تصویب قوانین موجد حق برای ایثارگران اعم از خانواده­های شاهد، رزمندگان، جانبازان و افراد تحت تکفل آنها خواهیم داشت و در مبحث دوم نحوه شناسایی و به رسمیت شناختن جانبازان، و شهداء در دوران انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی در سازمانهای مرتبط را بررسی خواهیم نمود.

 

 

مبحث اول بررسی روند تصویب قوانین ،مقررات و مصوبات مربوط به ایثارگران

ازموضوعاتی که بعنوان اساس و ماهیت انقلاب اسلامی از ابتدای پیروزی انقلاب مطرح شد، زنده نمودن ارزش های اسلامی و مقابله با استکبار شرق و غرب بود.

رهبر کبیر انقلاب اسلامی میفرمایند: بر دست اندر کاران نظام است که همه ذوق و استعداد وتوان خود را در هر چه بهتر رسیدن به امور معنوی و مادی و ارزشی و فرهنگی، این یادگاران هدایت و نور بکار گیرند و از خدمت بی شائبه و بی منت به آنان دریغ نکنند که هر چه انقلاب اسلامی دارد، از برکت مجاهدت شهداء و ایثارگران است.

بنابر این مسئولین نظام اسلامی ایران بر خود واجب دانستند تا به هر صورت ممکن نسبت به خانواده کسانی که در راه پیروزی این انقلاب شکوهمند شرکت نموده واز ایثار جان خود کوتاهی ننموده اند رسیدگی نموده و کسانی هم که سلامتی خود را در راه پیروزی انقلاب از دست داده و جانباز شده اند تحت پوشش قرار داده، مراحل درمانی و توانبخشی آنها را پیگیری نماید. با شروع جنگ تحمیلی، بسیاری از کسبه، دانش آموزان، کارمندان و دانشجویان به فرمان رهبر کبیر انقلاب اسلامی لبیک گفته و دست از کسب و کار و تحصیل کشیده و عازم جبهه های نبرد حق علیه باطل گردیدند. براین اساس نمایندگان مجلس و سایر مسئولین تلاش وکوشش نمودند، تا با تصویب قوانین و مصوبات مورد نیاز رزمندگان، ضمن پشتیبانی از فداکاری های آنها، نیازهای اقتصادی، آموزشی و معیشتی آنها را تامین تا نیروهای رزمنده با خاطری آسوده مشغول دفاع در مقابله با متجاوزین بعثی باشند.

اکنون بنا بر این است که دراین مبحث ابتدا به قوانین و مصوبات دولت بعد از شروع جنگ تحمیلی پرداخته ودر مباحث بعدی راجع به هر یک توضیحاتی اجمالی داده شود.

دسته اول قوانین و مصوبات مورد نیاز کارمندان دولت، دسته دوم قوانین و مصوبات حمایتی رزمندگان، جانبازان و خانواده شهداء، دسته سوم قوانین و مصوبات برای آزادگان جنگ تحمیلی و دسته چهارم قوانین و مصوبات دولت به جهت قدردانی از ایثار گری­های رزمندگان اسلام که اکنون تحت عنوان رزمندگان، جانبازان، آزادگان و خانواده معظم شهداء قرار گرفته­اند.

گفتار اول قوانین ومصوبات برای حمایت از کارمندان دولت

در ابتدای جنگ بدلیل عدم استقبال برخی مسئولین وقت از حضور نیروهای مردمی در جبهه های جنگ، وحضور عمدتاً نیروهای رزمنده کلاسیک ( ارتش و ژاندارمری ) در مناطق عملیاتی، رویکرد مصوبات و قوانین در جهت اجرای سیاستهای دولت و کارکنان دولتی بود. که اشاره ای به بعضی از قوانین و مصوبات هیات وزیران می­شود.

تصویب نامه  هیات وزیران راجع به نحوه پرداخت حقوق و مزایای کارکنان دولت در مناطق جنگی که بنا بر پیشنهاد سازمان امور اداری و استخدامی کشور در هیات دولت مطرح گردید و قانون برقراری حقوق وظیفه ازکارافتادگی و وظیفه عائله تحت تکفل جانبازان و شهداء انقلاب اسلامی ایران وجنگ‌تحمیلی و پرداخت حقوق و مزایای مجروحین جنگ تحمیلی و انقلاب اسلامی که در مجلس شورای اسلامی مطرح شد، جزءاولین قوانین و مصوبات دولت جمهوری اسلامی بود که برای رزمندگان، جانبازان و خانواده شهداء به تصویب هیات وزیران ومجلس شورای اسلامی رسید.

همچنین ماده واحده مصوب مجلس شورای اسلامی راجع به اجازه پرداخت حقوق و فوق العاده های مستمر کارکنان دولت که به اسارت رژیم مزدور عراق درآمده و یا در مناطق اشغالی و جنگ باقی مانده اند به عائله تحت تکفل آنان  مصوب ۳/۸/۱۳۶۰ جزء اولین قوانین راجع به اسراء جنگ تحمیلی بود که به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.

همچنین تصویب نامه مورخه ۹/۸/۱۳۶۱ هیات وزیران راجع به نحوه پرداخت حقوق و مزایای کارکنان دولت در مناطق جنگی و تصویب نامه مورخه ۳۱/۱/۱۳۶۲ موضوع اصلاحیه تصویب نامه مربوط به تعیین تکلیف کارکنان دولت در مناطق جنگی و تصویب نامه مورخ ۱۷/۶/۱۳۶۲ راجع به پرداخت برخی از فوق العاده های غیر مستمر به داوطلبان اعزام به جبهه، بعنوان مصوباتی که دولت در جهت ادامه خدمت کارمندانی که در استانهای درگیر با جنگ قرار دارند و نیاز به ادامه خدمات آنها در مناطق یاد شده می باشد، می توان نام برد.

مصوبه شماره ۴۵۹۶ مورخه ۱۷/۶/۱۳۶۲ هیات وزیران راجع به پرداخت برخی از فوق العاده های غیر مستمر به داوطلبان اعزام به جبهه و تصویب نامه شماره ۶۵۱۷۴ مورخه ۲۲/۱۰/۱۳۶۳ هیات دولت راجع به مدت ترفیع مستخدمین رسمی یا ثابت دولت که داوطلبانه به جبهه اعزام میشوند و قانون ماده واحده بخشودگی مالیاتی راجع به اموال و بدهیهای مالیاتی شهدای انقلاب اسلامی مصوب ۴/۳/۱۳۶۵ از این موارد میباشد.

همچنین بر اساس ماده واحده مصوب ۱/۹/۱۳۶۶ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف گردید، مقرراتی را که برای کارکنان دولت شاغل در مناطق جنگی یا جبهه های جنگ تحمیلی تابع قانون استخدام کشوری وضع شده یا میشودرا، برای کارکنان وزارتخانه و سازمانهای تابعه خود که مشمول قانون تامین اجتماعی هستند و در مناطق جنگی یا جبهه­های جنگ خدمت نموده یا می­نمایند اجرانماید.

گفتار دوم قوانین و مصوبات حمایتی رزمندگان، جانبازان و خانواده شهداء

از ابتدای سال ۱۳۶۰ و بدنبال فرمان معمار کبیر انقلاب اسلامی مبنی بر حضور گسترده نیروهای مردمی در کنار نیروهای نظامی و انتظامی در جبهه های نبرد و ادامه پیدا کردن جنگ تحمیلی و حضور دانشجویان و دانش آموزان و کسبه در جبهه های نبرد حق علیه باطل رویکرد تصویب قوانین به سمت جبران عقب ماندگی های تحصیلی، اشتغال واستخدام رزمندگان در بخشهای دولتی و خصوصی قرار گرفت. در این خصوص اشاره ای به بعضی از قوانین و مصوبات خواهد شد.

معافیت ایثارگران از امتحانات استخدامی موضوع ماده ۳ آیین نامه امتحانات یا مسابقات استخدامی (مصوب ۲۴/۴/۱۳۶۳ شورای امور اداری و استخدامی کشور)، آیین نامه اجرایی موضوع قانون ماده واحده مصوب ۳/۱۱/۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی در خصوص الزام دولت جهت استخدام ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود از بین جانبازان انقلاب اسلامی و بستگان شهداء که در تاریخ ۹/۱۰/۱۳۶۵ به تصویب هیات وزیران رسید.

هیات دولت در جلسه مورخه ۲/۲/۱۳۶۶ بنابه پیشنهاد کمیته نیروی انسانی کمسیون ویژه جنگ هیات دولت به شماره ۶۱۱  ۳۱/۷ م ن مورخ ۲۱/۱/۱۳۶۶ موظف گردید نسبت به صدور حکم استخدام رسمی دانشجویان تربیت معلم که تعهد استخدامی پس از فراغت تحصیل به وزارت آموزش و پرورش داشته و در جبهه شرکت نموده و  اسیر، مفقود الاثر و یا به فیض شهادت نائل  شده اند اقدام نماید و پس از اتمام دوران مفقود الاثر شدن یا اسارت آنها نیز امکان ادامه تحصیل را برای آنان فراهم نماید. در بند پنجم این تصویب نامه که به شماره ۷۳۶ – ۳۱/۷/ت ۸۴ م ن مورخ ۱۶/۲/۱۳۶۶ ثبت گردید آمده: مفاد این مصوبه از تاریخ شروع جنگ تحمیلی ( ۳۱/۶/۱۳۵۹ ) قابل اجرا است، لیکن هرگونه آثار مالی آن از تاریخ تصویب این مصوبه قابل احتساب می باشد.

بنابر این سیاست، دولت با ارائه لایحه ای به مجلس شورای اسلامی قدم دیگری برای جبران عقب ماندگی­تحصیلات­تکمیلی­رزمندگان بسیجی که ناشی از حضور آنان در جبهه های جنگ بود برداشت، این قانون برای ایجاد تسهیلات ورود رزمندگان و جهادگران داوطلب بسیجی به دانشگاهها و موسسات آموزش عالی در تاریخ ۳۰/۱۱/۱۳۶۷ به تصویب نمایندگان مجلس شورای اسلامی رسید، در این قانون، وزارتخانه های آموزش و پرورش، فرهنگ و آموزش عالی و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف شدند قبل از آزمون ورودی تمامی مقاطع تحصیلی، بورس و اعزام، هرکدام به تناسب برای رزمندگان و جهادگران داوطلب بسیجی که حد اقل شش ماه متوالی و یا متناوب در مناطق عملیاتی خدمت کرده اند کلاسهای تقویتی تشکیل داده تا کمبود آموزشی آنان جبران گردد.

در ادامه این روند و همزمان با پایان جنگ هشت ساله عراق علیه ایران و بازگشت رزمندگان داوطلب بسیجی به شهرها و محل های سکونت خود، و همچنین اشتغال فرزندان شهداء و اسراء آزاد شده، ‌قانون استخدام جانبازان، اسرا و افراد خانواده‌های شهدا، جانبازان ازکارافتاده، اسرا و مفقودالاثرهای انقلاب­اسلامی­­ و‌جنگ تحمیلی و همچنین افرادی که حداقل ۹ ماه متوالی یا یک سال متناوب داوطلبانه در جبهه خدمت نموده‌اند تحت عنوان ماده واحده در تاریخ ۷/۱۰/۱۳۶۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.

براساس این قانون که در یک ماده و هشت تبصره به تصویب نمایندگان مجلس شورای اسلامی رسید کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات، شرکتهای دولتی، بانکها و شرکتهای تحت پوشش آنها، شهرداریها و‌مؤسسات و شرکتهای دولتی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است و مؤسسات و شرکتهای ملی و مصادره شده و مؤسساتی که به نحوی از‌بودجه­عمومی یا کمک دولت استفاده می‌کنند و نهادهای انقلاب اسلامی و شرکتهای تحت پوشش آنها مکلفند با رعایت مقررات مربوط، نیروهای مورد نیاز‌خود را (‌به صورت رسمی یا غیر رسمی) پس از کسب مجوزهای قانونی به ترتیب اولویت از بین آن دسته ازجانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی‌که قادر به کار باشند و اسرایی که آزاد شده یا می‌شوند و افراد خانواده شهدا، جانبازان ازکارافتاده، اسراءومفقودین و همچنین افرادی که حداقل ۹ ماه‌متوالی یا یک سال متناوب به صورت داوطلبانه در جبهه خدمت نموده باشند، با معرفی سازمان امور اداری و استخدامی کشور و رعایت مقررات و‌ضوابط استخدامی و گزینشی مربوط استخدام نمایند.

بر اساس ماده واحده قبلی مصوب ۳/۱۱/۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی، سازمانهای مربوط که به نحوی از بودجه عمومی دولت استفاده میکنند، تنها مجوز جذب ده درصد از پرسنل مورد نیاز خود را از بین خانواده ایثارگران داشتند، که با تصویب ماده واحده ۷/۱۰/۱۳۶۷ موضوع محدودیت۱۰% برای مشمولین قانون اخیرمنتفی گردیدوبطور نامحدود تکلیف استخدام مشمولین قانون مذکوربه عهده دستگاه های مشمول گذاشته شد.

‌قوه مقننه، منظور­ازاهداف قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی را که مشتمل بر بیست ماده و پانزده تبصره بوده و در جلسه روز چهارشنبه ۳۱/۳/۱۳۷۴ مجلس شورای‌اسلامی به تصویب نمایندگان مجلس شورای اسلامی رسیدرا بشرح ذیل اعلام می­دارد:

اهداف این قانون، تأمین شرایط لازم برای حفظ و گسترش حضور معنوی و مستمرجانبازان در محیط‌های اقتصادی اجتماعی و فرهنگی جامعه و حمایت از آرمان و استمرار حرکت اعتقادی و فرهنگی­آنان و بهبود شرایط فردی، خانوادگی و اجتماعی، ایجاد قابلیت تطبیق و هماهنگی در مقررات اداری و استخدامی کشور با شرایط خاص جسمی جانبازان میباشد.

در تعریف این قانون آمده بود، ‌بنیاد مستضعفان وجانبازان انقلاب اسلامی است که در زمره نهادهای انقلاب اسلامی می‌باشد، و جانباز ‌عنوان ایثارگرانی است که، در جریان تکوین و شکوفایی انقلاب اسلامی و حفظ و حراست از دستاوردهای ارزشمند آن از تعرض و تجاوز عوامل داخلی‌و خارجی و یا هر گونه حوادث مستقیم ناشی از آنها و در طول جنگ تحمیلی به اختلالات و نقصان‌های عارضی جسمی و روانی دچار شده یا بشوند و در‌نتیجه روند زندگی فردی و اجتماعی آنان با محدودیت‌هائی مواجه می‌باشند، بنابر این، بنیاد موظف گردید به منظور حمایت از استمرار حرکت حماسی فرهنگی و عقیدتی جانبازان و جبران محدودیت‌های ناشی از نقصان‌ها و‌اختلالات عارضی، آنان را تحت پوشش قرار داده و در موارد اختلاف نظر در تشخیص و تطبیق جانباز، کمیسیون موضوع ماده ۱۶ این قانون، تعیین تکلیف ‌نماید.

‌ قانون مذکور در تعریف درصد جانبازی آورده،  عبارت است از میزان آسیب دیدگی جسمی و روانی که توسط کمیسیون پزشکی تخصصی تعیین درصد بنیاد مشخص و حسب مورد تجدید نظر‌خواهد شد. در بند د تبصره ذیل ماده ۲، درتعریف پست هم‌طراز آمده: ‌پست سازمانی با نامی است که با علامت اختصاری (×) مشخص می‌شود و در مجموعه تشکیلاتی دستگاه‌های موضوع ماده ۳ این قانون ایجاد می‌گردد‌و تا رسیدن خدمت مستخدمین جانباز به شرایط عمومی خروج از خدمت برای آنان در مجموعه مزبور حفظ می‌شود.

مفاد این قانون در تعریف جانباز از کار افتاده کلی اشعارمیدارد: ‌کسانی که به تشخیص مراجع صالحه (‌بنیاد مستضعفان وجانبازان انقلاب اسلامی و یا مراجع ذی‌صلاح نیروهای مسلح) از کار افتاده کلی شناخته شده‌و قادر به کار نباشند.

‌لذا ماده ۴ قانون مذکور دستگاه‌های مشمول را مکلف نموده، حسب درخواست جانبازانی که تا تصویب این قانون در خدمت دستگاه بوده‌اند، فقط برای یک بار‌نسبت به اعاده به خدمت آنان اقدام نمایند، لیکن جانبازانی که به دلیل محکومیت یا رأی مراجع قضائی یا هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری و یا سایر مراجع قانونی مشابه از کار برکنار‌شده‌اند را ازمشمول بودن این ماده مستثنی نموده،

‌مطابق ماده ۵ قانون مارالذکر، با جانبازانی که به دلیل آسیب‌ها و یا عوارض جانبازیشان طبق مقررات، از کار افتاده کلی شناخته شده و قادر به کار نباشند بر اساس قانون‌حالت اشتغال مستخدمین شهید، جانباز ازکارافتاده و مفقودالاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوب ۳۰/۶/۱۳۷۲ و اصلاحیه بعدی آن رفتار‌خواهد شد.

دستگاه‌های مشمول این قانون مکلفند مطابق ماده ۶ و ۸ قانون فوق الذکر، ضمن افزودن مدت خدمت در جبهه و مدت معالجه جانباز (‌بر اساس استعلام از مراجع ذیربط) به‌حداکثر شرایط سنی مجاز جهت ورود به دستگاه، مدت مزبور را بدون پرداخت کسور بازنشستگی از هر نظر جزو سنوات خدمت قابل قبول‌بازنشستگی محسوب نمایندو­  حداکثر ظرف مدت سه ماه پس از ابلاغ قانون نسبت به تبدیل وضعیت استخدامی جانبازان غیر‌رسمی خود حسب درخواست آنان و پس از احراز شرایط گزینش به استخدام رسمی، ثابت یا عناوین مشابه اقدام نمایند.

‌تبصره ذیل ماده ۸ قانون فوق الاشعار، سازمان امور اداری و استخدامی کشور موظف نموده است حسب درخواست دستگاه‌های یاد شده و در صورت فقدان پست سازمانی متناسب با‌شرایط عمومی جانبازان، نسبت به ایجاد پست مورد نظر از محل حذف پستهای بلامتصدی و در صورت فقدان پست سازمانی بلامتصدی، نسبت به‌ایجاد پست سازمانی جدید اقدام نماید، مضافاً اینکه بخش‌های غیر دولتی نیز مشمول مصوبات موضوع ماده ۸ این قانون نیز می‌باشند.

بنابر این دستگاه‌های مشمول این قانون موظفند برابرمفاد تبصره ۳ ذیل ماده ۹، نسبت به ایجاد پست (‌شغل) سازمانی همطراز، جهت اشتغال جانبازانی که توانایی انجام‌کار تمام وقت را ندارند یا به خدمت اعاده یا به استخدام پذیرفته می‌شوند با تأیید سازمان امور اداری و استخدامی کشور یا مراجع ذیصلاح مربوط‌اقدام نمایند.

به منظور ارتقاء سطح دانش و آمادگی جانبازان جهت تصدی مشاغل مناسب، کلیه دستگاه‌های مشمول این قانون مکلفند، برابر ماده ۱۲ این قانون ضمن فراهم‌آوردن امکانات لازم برای آموزش‌های کوتاه مدت، با ادامه تحصیل جانبازانی که در استخدام دارند تا پایان تحصیلات دانشگاهی به صورت مأموریت ‌آموزشی تمام وقت یا نیمه وقت موافقت نمایندوجانبازان یاد شده از کلیه حقوق و مزایای مربوط بهره‌مند خواهند شد.

مستند به‌ماده ۱۵ قانون یاد شده، آن دسته ازجانبازان انقلاب اسلامی که بنا به تشخیص کمیته تخصصی متشکل از نمایندگان­بنیادشهیدانقلاب­اسلامی­به­دلیل‌ضایعات­ ناشی­از جانبازی فوت می‌نمایند “‌شهید” محسوب شده و خانواده و افراد تحت تکفل آنان طبق ضوابط مورد عمل، در بنیاد شهید انقلاب‌اسلامی تحت پوشش قرار می‌گیرند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۰۶
مدیر سایت

در تعریفی دیگر بند الف از ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب  مصوب سال ۸۱ دادسرا را عهده دار کشف جرم،تعقیب متهم به جرم،اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی و اجرایی حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق ضوابط قانونی توصیف می نماید.دادستان با ریاست دادسرا به تعداد لازم دادیار،بازپرس وتشکیلات اداری خواهد داشت.اقدامات دادسرا در جرایمی که جنبه خصوصی دارد با شکایت شاکی خصوصی شروع می شود و در حوزه قضایی بخش وظیفه دادستان را دادرس علی البدل بر عهده دارد وجود دادسرا به دلیل آنست که مساعی لازم به منظورجلوگیری از امحاء آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار ومخفی شدن متهم و تحقیق از شهود و مطلعین  واقعی در صحنه جرم حضوردارند یا از چگونگی انجام بزه اطلاع کافی وصحیح دارند انجام می شود.(خسروی زاده ، ۱۳۸۵)

که قانوتگذار به همین موارد در مواد ۲۴-۲۳-۲۲ ق .آد.ک مصوب ۹۲ اشاره کرده است. فلسفه وجودی دادسرا ازدوموضوع ظریف نشأت می گیرد :

اول :اینکه جامعه باید برای تعقیب مجرمین حقی داشته باشد و نماینده ای شایسته از طرف آن ،این حق را اعمال کند

دوم: عدالت ایجاب می کند که مرحله تحقیق و دادرسی جدا از هم باشد یعنی  قاضی نباید خود مدعی،نیز باشد .(حکیمی نژاد،  اعتمادی خیاوی ، ۱۳۸۶،ص ۵۶ )

به طور خلاصه در تبیین موقعیت دادسرادر همه کشورها می توان گفت که دادسرا یک نهاد قضایی است،بدون آنکه حق دادرسی داشته باشد و وظیفه اش آماده سازی کیفر خواست عمومی و تسهیل رسیدگی دادگاه است.(آشوری ،۱۳۸۰،ص۸۵)

 

۱-۱-۲  دادستان:

دادستان معنای لغوی آن، آنکه اجرای عدالت کند. داور،قاضی،پادشاه،امیر،نماینده دولت در دادگاه که علیه مجرمان ادعانامه صادر کند مدعی العموم می باشد.(عمید ،۱۳۸۹ ،ص۶۵۲)

دادستان یا مدعی العموم ، مقام قضائی است که در راستای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق قوانین و مقررات انجام وظیفه  می نماید ،مضافاً اینکه در مواردی هم که جرم دارای شاکی خصوصی نبوده لیکن به نوعی به جامعه خسارات وارد کرده باشد دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین جرم اقامه دعوی  خواهد کرد.( محمد بیکی خورتابی ،۱۳۹۲ ، ص ۱۵)

دادستان هر شهر به عنوان رئیس دادسرای آن شهر می باشد و در دادرسی های کیفری به عنوان وکیل جماعت و نماینده جامعه جرائم را تحت تعقیب قرار می دهد.

علی رغم اینکه دادستان از جمله مقامات تحقیق و تعقیب در خصوص جرایم می باشد ولی به خاطر وظیفه عدیده ای که بر عهده دارد انجام همه آنها به تنهایی برای او مقدور نیست. از این رو دادستان وظیفه تعقیب و تحقیق را به مقامات دیگری که قانوناً دارای چنین حقی  هستند واگذار می کند در واقع  وظیفه دادستان همان وظیفه دادسرا می باشد  در هر موردی که قانونگذار برای دادسرا وظایف و تکالیفی تعیین نموده همان امر از وظایف دادستان می باشد و خود از ابواب مختلف همچون تأیید قرارهای صادره و دادن تعلیمات لازم و ارجاع تعقیب،مقامات مزبور در امر تحقیق ونهایتاً صدور کیفر خواست دخالت کرده و وظیفه قانونی خود را به انجام می رساند

البته در بسیاری مواقع نظارت بر روند تحقیقات از خود تحقیقات با اهمیّت تر وحتی مشکل تر بوده و همین ایجاب می کند که اشخاص با تجربه و عالم وآگاه به سمت دادستانی منصوب شوند، تااز این طریق برخی از اختیارات معاونین، دادیاران و بازپرس ها باعث تضییع حقوق اصحاب دعویِ نشود.

 

۱-۱-۳  معاونین دادستان:

دادستان می تواند وظایف محوله خود را طبق قوانین مربوط شخصاً وراساً خودش انجام دهد و هم اینکه می تواند وظایف  محوله خود را طبق قوانین به معاونان خود ارجاع دهد غیر وظایفی که الزاماً بر عهده بازپرس می باشد. (یعقوبی،۱۳۸۷،ص۳۳).

مطابق تبصره ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱ احیا دادسرا معاون دادستان کسی است که با ارجاع دادستان یا در غیاب وی عهده دار انجام تمام و یا برخی از وظایف و اختیارات قانونی دادستان می باشد .لازم به ذکر است که معاون دادستان تابع نظر دادستان بوده و اختلاف عقیده بین آنان مفهوم قضایی ندارد.

 

۱-۱-۴  بازپرس:

یکی از مقامات  مهم دردادسرا می باشد که تحقیقات مقدماتی جرایم و جمع آوری دلایل بر له و علیه متهم را تحت نظارت دادستان بر عهده دارد با اینکه بازپرس از قضات دادسرا بوده و زیر نظر دادستان انجام وظیفه می نماید دارای اختیارات وسیع نسبت به دادستان و به طور نسبی از استقلال قضایی بر خوردار می باشد بازپرس بر خلاف معاون دادستان و دادیار در اطاعت محض دادستان نبوده و می تواند در موضوعات متعدد با دادستان اختلاف عقیده داشته باشد با اینکه تعقیب متهمان از وظایف خاص دادستان بوده ولی بازپرس در انجام تحقیقات مقدماتی ازدادستان اختیار بیشتری دارد زیرا تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم بر عهده بازپرس است قانون فعلی نیز بازپرس را در موارد متعدد با اختیارات قانونی مقتدر بر شمرده .(یعقوبی ، ۱۳۸۷،ص۳۳).

به عبارت دیگر بازپرس دادرسی است که شغل وی استنطاق از متهمین در مورد کشف جرم و ممانعت از فرار متهم از اهم وظایف وی می باشد( جعفری لنگرودی،۱۳۸۶،ص۳)  بازپرس به منظورحمایت از بزه دیده شاهد مطلع ،اعلام کننده جرم یا خانواده آنان  همچنین خانواده متهم در برابر تهدیدات در صورت ضرورت ،انجام برخی از اقدامات احتیاطی را به ضابطان دادگستری دستور می دهد و ضابطان دادگستری مکلف به انجام دستور ها و ارائه گزارش به بازپرس هستند.

 

 

۱-۱-۵ دادیاران:

دادیار مقام قضایی است که تحت نظر دادستان و به نمایندگی از طرف دادستان انجام وظیفه می نماید.دادیار فی النفسه  در قانون دارای وظایف و اختیار نمی باشد بلکه وظایف وی ناشی از وظایف دادستان می باشد دادیار حق مخالفت با تصمیم دادستان را ندارد و همچنین کلیه قرار ها و تعلیمات دادیار می بایست با موافقت دادستان باشد. بند «ز» ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب

هر دادستان می تواند بر حسب تعدد پرونده ،تراکم جمعیت و گسترده گی حوزه قضایی دادیاران متعدد داشته باشد و هر دادیار به نام دادستان انجام وظیفه می نماید.

لازم به ذکر است دادیار نمی تواند به جرایمی رسیدگی نماید که رسیدگی آن در صلاحیت دادگاه کیفری استان باشد زیرا خود دادستان هم جز در شرایط خاص از رسیدگی به چنین جرایمی نهی شده است و رسیدگی به این جرایم در صلاحیت بازپرس می باشد.

دادیاران به پنج دسته تقسیم می شوند:

۱٫دادیاران نماینده دادستان در دادگاه

۲٫دادیاران اجرای احکام

۳٫دادیار اظهار نظر

۴٫دادیار ناظر زندان

۵٫دادیار تحقیق

بر طبق بند «ز» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد ودر صورت اختلاف ، نظر دادستان متبع است. (آشوری ،۱۳۸۷،ص۱۱۳).

 

۱-۱-۶ ضابط قضایی:

ضابطین دادگستری بازوی اجرایی دادسراها و دادگاهها در انجام وظایفشان هستند .قانون تکالیف زیادی بر عهدۀ ضابطین دادگستری قرار داده که از نخستین لحظه های پس از از وقوع جرم تا واپسین دقایق اجرای مجازات را در بر می گیرد و شامل کشف جرم ، گزارش وقوع آن به دادسرا ، جلوگیری از محو دلایل و آثار جرم ،ممانعت از فرار متهم ، انجام دستورات مقام قضایی در تحقیق و باز جویی و ابلاغ اوراق قضایی می شود .(خالقی ، ۱۳۹۲،۵۱)

ماده ۲۸ ازقانون آ.د.ک  مصوب  ۹۲ در این زمینه می گوید :

ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات دادستان در کشف جرم ، حفظ آثار و علائم و جمع آوری ادله وقوع جرم ، شناسایی ، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم ، تحقیقات مقدماتی ، ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی ، به موجب قانون اقدام میکنند.ضابطین دادگستری در انجام وظایف خود دارای اختیاراتی هستند که می تواند حتی منجر به سلب آزادی شهروندان گردد و به همین دلیل ضروری است که افرادی که ضابط محسوب می شوند و این اختیارات را دارند به موجب قانون مشخص شوند.( همان)

به عبارت دیگر وظایف ضابطین دادگستری متنوع و عموماً در ارتباط با اساسی ترین حقوق انسانها و حول محور قانون و تصمیمات قضایی دور می زند واین وظایف بیشتر در مرحله تحقیقات اولیه و مرحله تحقیقات تکمیلی است .( مدنی ،۱۳۸۷ ،ص۱۳۰ )

با نگاهی بر موقعیت و مسؤلیت اشخاصی که به عنوان ضابط معرفی شده اند می توان گفت که ضابطین بر دو دسته اند ،یک دسته ضابط عام و دسته دیگر ضابط خاص محسوب می شوند

 

۱-۱-۶-۱ضابط عام:

ضابطین عام مأمورینی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی صلاحیت اقدام در خصوص کلیه جرائم را دارند به استثنای مواردی که به موجب قوانین خاص از شمول صلاحیت آنها خارج گردیده است.(ابراهیم زاده ،۱۳۸۹،ص۱۲)

 

۱-۱-۶-۲-ضابط خاص:

ضابطین خاص ضابطینی هستند که صلاحیت دخالت آنها محدود به جرائمی خاص یا شرایطی معین است و در غیر از آن جرائم یا بدون تحقیق از آن شرایط ، حق مداخله و اقدام ندارند.  در عین حال ، باید توجه داشت که ضابط شناخته شدن این افراد در زمینه خاص ، صلاحیت دخالت و اقدام ضابطین عام در این حوزه را نفی و یا محدود نمی کند بلکه اشخاص اخیر در همه حال ضابط دادگستری شناخته می شوند.( خالقی ،۱۳۹۲ ، ص ۵۲) به عبارت دیگر ضابطین خاص به مأمورینی گفته می شود که دارای قدرت عام ضابطین نیستند اما به اعتبار شغل و وظیفه خاص که دارند

اولاً:می توانند بعضی از اقدامات را در حد اقدامات تعقیبی و تحقیقی انجام دهند

ثانیاً:گزارش آن ها از حیث ارزش در ردیف اعتبار گزارش ضابطین دادگستری ارزیابی می شود .(کاظم زاده،۱۳۷۹، ص ۳۴  )

بند ب ماده ۲۹ از  ق.آ.د.ک م مصوب ۹۲ به  ضابطان خاص  اشاره کرده که هریک جداگانه شایسته بررسی است

رؤسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان

اصولاً ضابطین عام در زندان ها حضور ندارند و مأموران زندان ، کارکنان سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی کشور هستند ، نه مأموران نیروی انتظامی . به همین جهت قانونگذار برای حفظ آثار و دلایل جرم در صورت ارتکاب در محیط زندان یا انجام تحقیقات مورد نظر بازپرس در خصوص این جرائم ، رؤسای زندان ها و معاونان آنها را در مورد جرائم زندانیان به عنوان ضابط شناخته است . با در نظر گرفتن دلیلی که سبب شناسایی این افراد به عنوان ضابط شده است باید گفت که منظور از امور مربوط به زندانیان ، جرائم ارتکابی آنها در محیط زندان است و شامل جرائمی که زندانیان در مدت استفاده از مرخصی در خارج از زندان مرتکب می شوند ، نمی گردد.(خالقی ،۱۳۹۲،ص۵۳)

مأمورین نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران

ضابط محسوب شدن اعضای بسیج منوط به تحقق سه شرط زیر می باشد:

شرط اول مربوط به نوع جرم که مطابق تقسیم بندی ،جرم از نظر فاصله زمانی میان وقوع و کشف آن بر دونوع است : جرم مشهود و جرم غیر مشهود

در ماده ۲۱ از ق.آ.د.ک مصوب ۷۸ و ماده ۴۵ قانون مصوب ۹۲ مصادیق جرم مشهود احصاء شده اند و در غیر این موارد مذکور در این ماده جرم غیر مشهود تلقی می گردد .با توجه به   شرط اول  ، اعضای نیروی مقاومت بسیج تنها در مورد جرائم مشمول ماده ۲۱ ضابط دادگستری محسوب شده و حق دخالت دارند

شرط دوم مربوط به اوضاع و احوال ارتکاب جرم است .با توجه به اینکه بسیجیان ضابط خاص محسوب می شوند ، قانونگذار دخالت آنها را محدود به اوضاع و احوال خاصی نموده که مداخله آنها مورد نیاز باشدو برای این منظور سه وضعیت را ذکر می کند که با تحقق هریک از آنها نیاز به اقدام افراد  عضو  این نیرو احساس می شود . این سه وضعیت عبارتند از : ۱- عدم حضور ضابطین دیگر ،چه ضابط عام ، چه ضابط خاص در زمینه جرم مورد نظر ۲- عدم اقدام به موقع ضابطین دیگر با وجود حضور در محل ، به هر دلیل اعم از قصور یا ناتوانی در اقدام ۳- اعلام نیاز ضابطین دیگر ، یعنی تقاضای آنها از اعضای بسیج به منظور مداخله و اقدام

شرط سوم مربوط به شخص ضابط است ، یعنی دارا بودن مجوز مخصوص. بر طبق ماده ۳۰قانون اخیر التصویب داشتن کارت ضابط  که تحت

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۰۳
مدیر سایت

 و جنگ، به منظور ایجاد تسهیلات درگرفتن مالیات از مردم و سربازگیری و سایر مسایل امری ضروری شمرده می شد، بعدها به تدریج این شورا برای خود این حق را قائل شد که در مقابل مالیاتی که ملت می دهد بر چگونگی مصرف این اعتبارات یعنی بر درآمدها و هزینه های عمومی نظارت بکند. این نظارت در سیر و تحول تاریخی از امور مالی و مالیاتی فراتر رفت و بر اعمال حکومت و عملکرد آن نیز تسری یافت؛ و بالاخره مسئولیت سیاسی یعنی سئوال و استیضاح از وزراء به عنوان ابزارهای نظارتی در رژیم های مردمی و پارلمانی جا افتاد و مشاوره در امور کشور نیز منجر به تثبیت اختیار مجلس مقننه در امر قانونگذاری گردید. امروزه وظایف مجلس مقننه شامل وضع قوانین در کشور، تصویب بودجه و قوانین مالیاتی، نظارت بر اعمال قوه مجریه و برخی امور دیگر می باشد.

  ارسطو برای هر حکومت سه گونه قدرت قائل بود: ۱- قدرت تامل و مشورت درباره مصالح عام ۲- قدرت فرمانروایی ۳- قدرت دادرسی. وی معتقد بود که برای به سامان شدن حکومت باید سازوکار سه گونه قدرت بازشناسی شده و به نیکی سامان یابند. قوای سه‌گانه ارسطویی با تفکیک قوای امروزی تفاوت‌های بسیاری داشت. قوه ‌مقننه وی از اقتدار اجرایی و گاهی قضایی نیز برخوردار بود و قوه فرمانروایی نیز اختیار وضع قانون داشت. به این ترتیب، نظریه ارسطو درباره قوا، بیش از آنکه مبتنی بر تفکیک باشد، نوعی اختلاط قوا به شمار می‌رود. “ژان بدن” نیز با متنوع دانستن مظاهر حاکمیت، شش عملکرد را مظهر حاکمیت می‌دانست. وی با اعتقاد به تقسیم‌ناپذیری حاکمیت، قوه‌مقننه را مادر قوا می‌شناخت و بقیه مظاهر حاکمیت را ناشی از این قوه می‌دانست که باید زیر نظر قوه مقننه به کارویژه خود بپردازند. هر چند انقلاب پارسایان در انگلستان در قرن هفدهم به رهبری “کرامول” تا حدودی عملا به جدایی قوا اقدام کرد، اما نظریه‌پردازی در این باره به سبک امروزی را باید به “جان لاک” نسبت داد که در اواخر قرن هفدهم در کتاب معروف « رساله‌ای در باب حکومت مدنی»، نظریه جامعی در باب اصل تفکیک قوا مطرح ساخت. به نظر وی، در هر جامعه‌ای، سه قوه را باید از یکدیگر مشخص نمود: ۱- قوه مقننه؛ ۲- قوه مجریه؛ ۳- قوه متحده (فدراتیو).

جان لاک به‌رغم تمایل به دوگانگی قوای مقننه و مجریه و توضیح وظایف هر کدام و پرهیز از اختلاط آن دو، به سبب ضعف‌های انسانی، با این حال هوادار نوعی همکاری بین قوا به منظور جلوگیری از بی‌نظمی بود. جان لاک همانند پیشینیان خود، قوه مقننه را به تنهایی، نخستین مظهر حاکمیت می‌دانست و معتقد بود که دستگاه اجرایی حتما باید مسوول و پاسخگو در مقابل قوه‌ مقننه باشد و این قوه (تقنین) می‌تواند هر زمان که اراده کند، کارگزاران اجرایی را برکنار کند.

بسیاری معتقدند؛ اصل تفکیک قوا به شیوه امروزی، دستاورد نظریات “منتسکیو”  متفکر و فیلسوف قرن ۱۸ فرانسه است. وی در کتاب «روح القوانین» نظریه جدایی سه قوه مقننه،  مجریه و قضائیه را به گونه‌ای تبیین کرد که این نظریه‌ها، اثرات انکارناپذیری بر مشی فکری واضعان قانون اساسی و نهایتا در شکل دادن به رژیم‌های سیاسی غربی برجای گذارده است. اساس نظریه وی،  «آزادی سیاسی» است. به عبارت دیگر، منظور وی از طرح نظریه تفکیک قوا، ارائه راه‌حل‌هایی به منظور عدم امکان سوء‌استفاده از قدرت، چگونگی محدودیت قدرت و ارائه بهترین روشها و ساختار مناسب و نحوه تلفیق و تعامل آنها به منظور دستیابی به «آزادی» است.

“منتسکیو” حکومت‌های میانه‌رو را ضامن آزادی سیاسی مردم می‌داند، اما تاکید می‌‌کند که هر انسان صاحب‌ قدرتی گرایش به سوء ‌استفاده از قدرت را دارد و تعیین حد و مرز قدرت می‌تواند از استفاده نامناسب از آن جلوگیری کند. تعیین محدوده برای کنترل امیال انسان از نظر “منتسکیو” آنچنان است که وی فضیلت را نیز نیازمند حدود می‌داند. وی برای ایجاد حدود و چارچوب قدرت، موضوع تفکیک قوا را مطرح کرده است؛ هر چند ادبیات به کار رفته توسط منتسکیو بیش از آنکه مبتنی بر تفکیک قوا باشد، بشتر بر توازن و تعادل قوا تاکید دارد. شارحان قوانین اساسی بعدها با مبنا قرار دادن اندیشه‌های “منتسکیو”، ضمن تدارک ساختارهای مناسب برای قوای سه‌گانه (مثلا پارلمان برای مقننه، هیات دولت و سازمان اداری برای قوه مجریه و دادگستری برای قضائیه) اصطلاح تفکیک قوا را به وی منتسب نمودند. بنابراین دغدغه منتسکیو برای آزادی مردم، وی را به نظریه‌پردازی پیرامون تفکیک قوا به منظور جلوگیری از سوء‌استفاده از قدرت واداشت. برای حصول این مقصود او معتقد بود؛

۱- قوا باید از یکدیگر متمایز و منفک شوند؛

۲- ارکان و سازمان‌های مناسبی که تجسم بخش هر یک از قوا باشند و ضمنا وظایف خاص آنها را به انجام رسانند، به وجود آیند؛

۳- این دستگاه‌ها طوری در برابر هم قرار گیرند که هم کار دولت به سامان شود و هم امور حکومت انجام شود و هم مرز توقف یکدیگر را رسم کنند و نگذارند هیچ‌کدام از قوا از محدوده کار خود تجاوز کند.

در میان سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه، “منتسکیو” برای قوه قضائیه نقش حکومتی و سیاسی قائل نبود و به روشنی، اهمیت قوه قانونگذاری و اجرایی و رابطه این دو را در تحقق حکومت کمال مطلوب موثر می‌دانست. نظریه تفکیک قوا به شیوه “منتسکیو” تاثیر فراوانی در نخستین قوانین اساسی شکلی قرن ۱۸ برجای ‌گذاشت. قانونگذاران آمریکایی برای تدوین قانون اساسی فدرال، از نظریه وی درباره تفکیک قوا، تفکیک کامل و مطلق را برداشت کرده و بر این مبنا رژیم ریاستی را در کشور خود پی‌ریزی کردند. رژیم ریاستی که ثمره تفکیک کامل و افقی قواست، اکنون نیز در این کشور حاکم است. انقلابیون فرانسوی نیز با برداشت‌های فلسفی از دیدگاه‌های منتسکیو، در مبحث حاکمیت و سرچشمه‌های آن نتیجه گرفتند که ملت حاکم هنگام تعیین نمایندگان خود بخشی از حاکمیت را به قوه مقننه، بخشی را به قوه مجریه و سهمی را به قوه قضائیه واگذار می‌کند و باید دیوارهها و موانعی، بدنه هر کدام از قوا را طوری از هم جدا کنند که امکان مداخله هیچ‌کدام در کار یکدیگر نباشد.

به‌زعم آنها، قدرت سیاسی موجود در جامعه، تجلی تمام‌ عیار حاکمیت است و هر کدام از سه قوه شکلی از اشکال این مفهوم کلی است. اما هواداران تفکیک نسبی قوا تحت تاثیر اندیشه‌های “روسو”، با این استدلال که قوای سه‌گانه تجلیات مختلف قدرت سیاسی هستند که کلیتی است موجود در جامعه و اساسا تفکیک آنها به منظور طبقه‌بندی وظایف حاکمیت است، قانونگذار را نهاد شایسته‌ای برای تفکیک قلمداد کردند؛ به طوری که وی با نرمش و به طور دلخواه با تفکیک نسبی، هم مانع تمرکز قدرت شود و هم از اطلاق‌گرایی افراطی که مانع اعمال حکومت و قدرت است پرهیز نماید. طرفداران تفکیک نسبی قوا معتقد بودند؛ سرشت قوا با یکدیگر ناسازگار نیستند و به سامان کردن آنها باید با تدابیری که موافق با مقتضیات جامعه باشد انجام پذیرد. عقیده “ژان ژاک روسو” در نظریه تفکیک نسبی قوا آن بود که حاکمیت متعلق به مردم جامعه است (حاکمیت ملی به عنوان کلیت تجزیه‌ناپذیر) این حاکمیت از سوی «هیات مردم» یا قوه مقننه به سایر ارکان حکومت انتقال می‌‌یابد.

بند اول: سابقه ی تاریخی


در یونان “تمیس” به معنای احکام و دستورات خداوند بود و “دایک” به معنای قانون زمینی بود “نوموس” بعدها به وجود آمد و آن را معادل عرف دانسته اند. سوفسطائیان قانون را با طبیعت ثابت در تقابل قرار دادند و “سقراط” در برابر آنان این پرسش را پیش کشید که آیا وجود یک فرمان از جانب یک مقام عالی کافی است که آن را قانون بنامیم. همچنین حقوق دانان روم به غایت قاعده مند و عمل گرا بودند و روش آنها این گونه بود که یک نظام قاعده مند به وجود بیاورند. انواع قوانین در جمهوری روم به سه دسته تقسیم می شدند:

الف- قوانین مصوب مجلس؛

ب- بخش نامه های صادره از قضات صلح که در حکم قانون بودند؛

ج-  فرمان های امپراطور .

“الیپان” حقوقدان مشهور روم قانون را صرفا محصول اراده امپراطوری می دانست از این حیث وی را می توان بانی نظریه دانست.

در قرون وسطی وضع متفاوت شد در این دوران قانون در عمل اصول عرف بسیار قدیمی متعلق به روم پنداشته می شد؛ چارچوبی که حتی خود شاه هم در درون آن قرار داشت. “سنت توماس” نیز قانون را قاعده و معیاری می دانست که بر اساس آن اشخاص به انجام برخی از کارها و خودداری از برخی دیگر هدایت می شوند اما با الهام از اندیشه های روم و آموزه های کلیسا قانون را انتظام عقلانی امور مربوط به مصلحت جامعه می دانست که توسط پادشاه که او نیز مسئول مراقبت از جامعه است انتشار می یابند او هم چون یونانیان هدف قانون را پی گیری فضیلت می دانست. در اوایل قرون وسطی هنوز اندیشه های یونان باستان حضوری پررنگ داشت و آنها قانون را اساسا عرف می دانستند اما در اواخر قرون وسطی چنین تفکری پدید آمده بود که  قانون باید با قانون خداوند مطابقت داشته باشد.

بند دوم:تلاش مکاتب در شعبه ی تقنینی

در دوران جدید نیز بحث بر سر قانون هم چنان ادامه یافت و متفکران بسیاری به تامل در این باب پرداختند در این میان پوزیتیوست ها نقش بسیار مهم و پر رنگی دارند. آنها به قانون اهمیت زیادی می دهند اما آن را صرفا متنی می دانند که توسط مرجع صلاحیت قانون گذاری تصویب شده باشد. “جان آستین” از نخستین بزرگان این مکتب به دنبال زدودن مباحثی بود که به گونه ای مبهم جزو حقوق شمرده می شوند به نظر او یک قانون از دو حالت خارج نیست یا به گونه ی شفاف جزو قانون است یا نیست. او ضربه ای هولناک به حقوق سنتی وارد کرد زیرا قوانین الهی را به کناری نهاد. “کلسن” نیز از قوانین موضوعه حمایت می کرد اما بر خلاف “آستین” نظام حقوقی را به عنوان مجموعه ای فرض می کند که به هنجاری بنیادین منتهی می شود. به نظر او دستوراتی، قانون محسوب می شوند که از مرجعی مشروع صادر شود. پروفسور “هارت” که جرح و تعدیل های فراوانی در اندیشه های پوزیتیویستی پدید آورد منتقد نگاه “آستین” است. یعنی حقوق به مثابه فرمان را نمی پذیرد. در نظر وی “آستین” تحلیل حقوقی را با روان شناسی خلط کرده است. “هارت” در پی این بود که این قانون،  حقوق را از اخلاق جدا می سازد و اینکه قانون چیست، اهداف آن چه می باشد؟ و بر عکس حقوق دانان طبیعی که مکتب پوزیتیوسیم با آن مخالف بود، پایه قانون را در جایی خارج از اداره کنترل انسان قرار نمی داد. بر عکس پوزیتویست ها حقوق دانان حقوق طبیعی بر ارزش های غایی و مافوق عقل تاکید می کردند که باید در هنگام وضع و تدوین قانون در نظر گرفته شود. برخی مانند “لان فولر” از اخلاق درونی قانون یاد می کردند او حقوق طبیعی را سکولار کرد و “حضور همه جایی نگران کننده آسمان” یعنی نظم اخلاقی از پیش موجود را رد کرد.

از سوی دیگر هدف از قانون گذاری را می توان انسجام زندگی انسانها دانست تا به حقوق همدیگر تجاوز نکنند. در حقیقت قوانین در خدمت آزادی اند. در خصوص قانونگذاری نیز باید گفت روح فرد گرایی که بر قرن هجدهم حاکم بود باعث شد که برای اولین بار در تاریخ بشر به صورت مبهم تلاش هایی برای تدوین نظام های حقوق ملی بر اساس ایده آل های حقوق طبیعی صورت گرفت. مشهورترین این تلاش ها مربوط به کد ناپلئون بود؛ قانون عمومی “بردس” نیز اولین مجموعه حقوق ملی بود که لازم الاجرا شد.

[۱] – طباطبائی مؤتمنی،‌ منوچهر، حقوق اساسی، تهران، نشر میزان، چاپ هشتم، ‌۱۳۸۶، صص۱۰۸-۱۰۹

[۲] – قاضی شریعت‏پناهی، ابوالفضل، بایسته‏های حقوق اساسی، تهران، نشر میزان، چاپ ۲۴، ۱۳۸۴، ص‏۱۷۵

[۳] – همان، ص ۱۷۷

[۴] – مدنی، سید جلاالدین، کلیات حقوق اساسی، تهران، انتشارات پایدار، چاپ اول، ۱۳۷۵، صص ۱۲۴-۱۲۶

[۵] – آذین، سید محمد، مبانی نظری و تاریخی تفکیک قوا، ماهنامه مهر،۶ آبان ۱۳۸۹، ص ۲۱

[۶] – برای مطالعه بیشتر ر.ک: کریستیان دلاکامپانی، تفکیک قوابرخی مسائل فلسفه سیاست در روزگار ما، ترجمه بزرگ
نادرزاده، تهران، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۶۱، صص  ۱۲۲-۱۴۵

[۷] – آذین، سید محمد، پیشین، ص ۲۱

[۸] – Nomos

[۹] -Leges

[۱۰] – Senatus Consult

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۲۰:۰۰
مدیر سایت

یکی از مسایل بنیادین در ارتباط با تحلیل جرم پولشویی بررسی سیر تحول این پدیده از منظر تاریخی و جرم شناختی است، در واقع دانستن این مساله که واژه پولشویی از چه زمانی در ادبیات حقوق مورد استفاده قرار گرفته است از یک سو، و شناخت آن از منظر جرم انگاری از سوی دیگر، می ­تواند در تحلیل آثار و پیامدهای این جرم و ارائه راهکارهای موثر در جهت مقابله با آن مفید واقع شود.

نکته­ای که در مورد سیر تحول جرم پولشویی از لحاظ موقعیت مطالعاتی در رشته­های مختلف علوم کیفری قابل توجه است، این است که تطهیر پول از جمله جرایم سازمان یافته­ است، در این خصوص برخی از محققان بیان داشته اند:«ویژگی­های مطالعاتی و تحقیقاتی جرم سازمان یافته این است که در ابتدا این جرم در علم جرم شناسی و جامعه شناسی جنایی همانند بسیاری از نابهنجاری های اجتماعی مطرح گردیده و مورد مطالعه قرار گرفته است و پس از تبیین ماهیت و میزان خطرناکی این جرم در جرم شناسی، حقوق کیفری با دیدگاهی نو، در جهت شناسایی و جرم انگاری مظاهر آن اقدام شده است، از طرف دیگر، برخلاف اکثر جرایم کیفری که از حقوق داخلی به حقوق بین الملل راه می­یابند، روند تکاملی این جرم معکوس بوده است، به این معنا که ابتدا در حقوق بین الملل، مورد توجه قرار گرفته و قراردادها و معاهدات و مصوباتی پیرامون مبارزه با آن میان دولت­ها منعقد گردیده و پس از آن به تدریج  به حقوق داخلی راه یافته و در حال پیدا کردن جایگاه خود در حقوق داخلی کشورهاست.»[۱]

این مطلب درخصوص جرم پولشویی نیز صادق است، چون در وهله­ی نخست، جرم شناسان با مشاهده و بررسی اثرات سوء و مخربی که این پدیده داشته و موجب تزلزل پایه­ های اقتصادی، فساد سیاسی و اداری، ناامنی و خدشه در جریان عدالت کیفری و … می­گردد، خطر این پدیده را متذکر شده و توجه قانونگذاران را به این پدیده جلب نموده ­اند. از طرفی چون این جرم، معمولاً با عبور از مرزهای یک کشور جنبه فراملی پیدا می­ کند و شبکه ­های مجرمانه­ای که معمولا با عبور از مرزهای یک کشور جنبه فراملی پیدا می­ کند و شبکه ­های مجرمانه­ای که معمولاً اقدام به پولشویی آلوده می­ کنند، غالباً در کشورهای متعددی فعالیت می­ کنند، به طوری که ممکن است در فرآیند پولشویی چندین کشور دیگر درگیر باشند، لذا در ابتدا جوامع و سازمان­های بین المللی به منظور حفظ نظم و امنیت بین المللی درصدد برخورد با این پدیده برآمده و ضمن تهیه و تصویب اسناد بین المللی، حقوق داخلی کشورها را تحت تاثیر قرار داده و آنها را وادار به جرم انگاشتن و برخورد با پولشویی در حقوق داخلی خود نموده ­اند.[۲]

۳-روش­های ارتکاب پولشویی

شیوه­هایی که مجرمین برای پولشویی­ها و درآمدهای کثیف ناشی از اعمال مجرمانه در پیش می­گیرند، بسیار زیاد و مختلف بوده و هر روز نیز بر تعداد و تنوع آنها افزوده می­شود. در واقع روش­های پولشویی به تناسب نوع جرم اصلیِ سودآور، شخصیت و توانایی­های فکری و جسمی مجرم، نوع و ارزش مال به دست آمده، امکانات مجرم، محدوده­ جغرافیایی مورد استفاده جهت پولشویی و بسیاری از عوامل دیگر، متنوع و متفاوت از یکدیگر انجام می­پذیرد. با این حال تردیدی نیست که امروزه استفاده از بانک­ها و موسسات مالی و اعتباری در سراسر دنیا از رایج­ترین و بهترین شیوه ­های پولشویی است و بخش عظیمی از مبالغی که همه ساله تطهیر داده می­شود، از طریق این بانک­ها و موسسات صورت می­گیرد. با این توضیح شیوه ­های پولشویی به دو قسمت اصلی تقسیم می­شود:

الف- شیوه ­های مرتبط با سیستم بانکی

ب- شیوه ­های خارج فعالیتی در سیستم های بانکی

الف- شیوه ­های مرتبط با سیستم بانکی

همان گونه که عنوان گردید، امروزه بانک­ها و موسسات مالی، اصلی­ترین مجرای پولشویی و راحت­ترین کانال عبور و انتقال سیلابی از پول­های آلوده به سرزمین­های دوردست، خصوصاً مناطقی که به واقع «بهشت مالیاتی» نام گرفته­اند باشند. این موضوع خصوصاً بعد از حوادث ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ آمریکا اهمیت بیشتری یافته است؛ چرا که محققین اعلام کردند که تروریست­ها مرتبط با این حملات از سرویس­ها و خدمات بانک­های ایالات متحده برای انجام حملاتشان استفاده کرده­اند.[۳]

تمایل قاچاقچیان به استفاده از سیستم­ بانکی برای پولشویی های خود، آن چنان است که گاهی مقامات کشف جرم جهت شناسایی این گونه پول­ها و ودستگیری صاحبان آنها اقدام به تشکیل بانک­های قلابی در جزایر کشورهای کوچک می­ کنند.[۴]

ب- شیوه ­های خارج از حوزه­های فعالیت در سیستم بانکی

معمولاً مجرمین سعی در استفاده از بانک­ها و امکانات بانکی جهت تطهیر و پاک سازی پول­های آلوده­ی خود دارند، لکن با این وجود شیوه ­های دیگری خارجی از محدوده­ فعالیت بانک­ها و موسسات مالی وجود دارد که می ­تواند مورد استفاده تطهیرکنندگان قرار گیرد. مضافاً این که در پاره­ای از مواقع، اجرای دقیق مقررات و ضوابط بانکی درخصوص مبارزه با پولشویی راه را برای مجرمین، جهت تطهیر عواید نامشروع به گونه­ای مسدود می­نماید که چاره­ای جز استفاده از شیوه ­های جایگزین برای آنها باقی نماند. به دلیل کثرت و تنوع روش­های مورد استفاده، در این جا، صرفاً به ذکر تعدادی از این روش­ها بسنده می­کنیم.

یک: تبدیل پول

در این روش پول­های بدست آمده از فعالیت­های غیرقانونی که احتمالاً دارای حجم زیادی نیز می­باشند، تبدیل به اشیای دیگری می­گردند، سه روش برای تبدیل پول وجود دارد که به ترتیب ذکر می­شود[۵]:

۱- تصفیه پول. در این حالت پول­ها و اسکناس­های ریز و دارای ارزش کم، تبدیل به اسکناس­های درشت و با ارزش­تر می­شوند، مثلاً هزار قطعه اسکناس صدتومانی تبدیل به صد قطعه اسکناس هزار تومانی می­شوند. با توجه به این که پول حاصل از فروش­های خیابانی مواد مخدر غالباً از نوع اسکناس­های ریز هستند، لذا این روش برای این گونه فروشندگان و توزیع کنندگان مواد مخدر، مناسب می­باشد.

۲- تبدیل پول به اسناد مالی. در این روش با سپردان پول نقد به بانک، چک پول، حواله یا سند بانکی قابل انتقال دریافت می­شود. مثلاً در مورد نمونه­ی قبلی با تحویل هزار اسکناس صد تومانی، یک قطعه چک مسافرتی صدهزارتومانی که دارای حجم بسیار کمتری نسبت به پول­های اولیه است، دریافت می­شود.

۳- تبدیل پول به اشیای مالی. در این شیوه با انجام معاملات روزمره و خرید کالاها و لوازم مورد نیاز پول­های به دست آمده، تبدیل به اشیای مادی و کالاهای با ارزش می­گردند.

دو: قاچاق پول

در این روش به منظور تغییر مبدا و مالکیت پول و فرار از اعمال قانون، تطهیرکنندگان، پول­ها را از مرز کشوری به کشور دیگر عبور می­ دهند. قاچاق پول به صورت مختلفی انجام می­گیرد؛ مثلاً توسط پست، بسته بندی مسافرتی و بسته بندی دستی و اغلب به کشورهایی برده می­شوند که قوانین رازداری بانکی مطلقی دارند.[۶]

در قاچاق پول برخلاف انتقال الکترونیکی، عین پول به صورت فیزیکی از محل تحصیل آنها به نقاطی دورتر و به ویژه به خارج از مرزهای قانونی یک کشور منتقل می­شوند. البته بعضی از کارشناسان این مرحله را ادامه­ی حتمی فرآیند تصفیه می­دانند و معتقدند که امکان واریز پول­های کلان به حساب­های بانکی یا انجام خریدهای نقدی به وسیله آنها وجود ندارد.[۷]

سه: قماربازی

در این روش، افراد پول­های نقد حاصل از فعالیت­های مجرمانه را به کازینو برده و تعدادی از برگه­های بازی را خریداری می­نمایند. بعد از شروع و سپری کردن مدتی از بازی قمار، قمار باز بقیه برگه­های قمار را از گرو خارج نموده و از صاحب کازینو، تقاضای یک چک کازینو می­نماید.[۸]

لازم است کازینو نیز به نوبه­ی خویش، اسکناس­های کوچک را در بانک سپرده گذاری نموده، اسکناس­های صددلاری از آنجا خارج کند. الگوی معاملات بانک – کازینو، یعنی ورود اسکناس­های کوچک و خروج اسکناس­های بزرگ، پوششی مناسب و ایده­آل برای کسی که می­خواهد حجم انبوه پول خیابانی را از طریق کازینو تصفیه کند، فراهم می­آورد.[۹]

چهار: اختلاط اموال

از دیگر روش­هایی که می­توان از آن طریق منبع نامشروع اموال را مخفی نمود. آمیختن درآمدهای نامشروع با درآمدهای مشروع است؛ به گونه­ای که تشخیص و تمییز این دو نوع دارایی، برای مامورین و مقامات تعقیب، دشوار و گاهی ناممکن باشد. بعنوان مثال اگر کسی مبلغ ۵۰ میلیون تومان اختلاس کرده باشد، می ­تواند آنها را با ۵۰ میلیون از درآمدهای قانونی خود درهم آمیخته و اقدام به خرید یک باب منزل به قیمت صد میلیون تومان نماید. در این صورت پول کثیف با پول مشروع مخلوط شده و تمام ساختمان به عنوان ملک مشروع وی به نظر می­رسد.

گفتار دوم: اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم در جرایم مواد مخدر

گیاه خشخاش ، برای اولین بار در الحاح سومری یافت شده است. این قوم ، از این گیاه به عنوان گیاه شادی بخش یاد کرده اند .

در میان یونانی ها و رومی ها نیز خشخاش گیاهی شناخته شده می باشد .در باره زمان دقیق ورود این ماده مخدر به ایران اختلاف نظر موجود می باشد اما حکیمانی از جمله ابن سینا و فارابی از خواص دارویی آن یاد کرده اند .اما آنچه مبرهن می باشد مصرف شایع آن در زمان صفویهمیان درباریان و مردم بوده که این ، به سبب استعمال آن توسط شخص درباریان و عدم حرمت آن گزارش شده است .[۱۰]

بیش از یک سده است که مواد مخدر افیونی به لحاظ آثار اقتصادی، سیاسی، بهداشتی و جرم شناختی آن، موضوع جرم انگاری و کیفرگذاری در مقررات بین المللی و قوانین داخلی قرار گرفته است. بدین سان، این مواد، در مراحل مختلف کشف، تولید، توزیع و مصرف، مشمول ضوابط خاصی است که به ویژه از تاریخ تاسیس سازمان ملل متحد به این سو و در چارچوب اسناد آن، جنبه­ی جهانی به خود گرفته است چنان که می­توان گفت حقوق کیفری مواد مخدر، دولت­های مختلف عضو، تحت تاثیر مصوبات این سازمان تا اندازه­ای هماهنگ شده و در جهت همگرایی، متحول می­شوند.

امروزه ، متاسفانه مشاهده می شود که ، قاچاق برخی مواد بوسیله مخفی کردن آن در بدن و یا در حفرات بدن ، انجام می شود.این مورد برای اولین بار در سال ۱۹۷۵ و در آمریکا گزارش شد و روز به روز نیز در حال افزایش می باشد .

ممکن است بسته های مواد غیر مجاز از طریق بلع یا قرار دادن آن در حفرات بدن انجام یابد .مواد این گونه قاچاق شده می تواند تریاک ، حشیش ویا هرویین باشد . این افراد به سبب انسداد روده و یا مسمومیت ناشی از باز شدن بسته ها به مراکز درمانی مراجعه و شناسایی شوند .[۱۱]

مواد مخدر در ایران، به لحاظ موقعیت جغرافیایی این کشور، چه از نظر کشت، تولید و توزیع و چه بلحاظ مصرف تفننی و یا اعتیادی آن، همواره یک مساله ملی و یک دغدغه­ی سیاسی، اقتصادی و جرم شناختی برای دولتمردان محسوب می­شود.  بخش عمده­ای از نیروی ضابطان قضایی، دادگستری و زندان­ها و نیز جامعه و حکومت صرف پیشگیری و سرکوبی قاچاق مواد مخدر افیونی و نیز درمان و ترک اعتیاد استعمال کنندگان مواد مزبور می­شود.[۱۲]

تطهیر اموال نامشروع و اینترنت در مانع اساسی برای پیشرفت اهداف جامعه­ی جهانی در مبارزه بام مواد مخدر به حساب می­آیند. عامل نخست سبب می­شود که درآمدهای ناشی از مواد مخدر، چهره­ی مشروع پیدا کند و کشف جرم با مشکل روبرو شود و عامل دوم، راه تولید و مصرف مواد مخدر را به مردم جهان می­آورد و نتایج سوء آن به گونه­ای وارونه جلوه داده می­شود و به ویژه به جوانان چنین تلقین می­شود که بهشت موعود آنان در سرخوشی­ها و شادی­های ناشی از مصرف مواد مخدر است.[۱۳]

بنابراین در بحث از جرایم مرتبط با مواد مخدر نیز بحث اخفا و امحای آثار و ادله­ جرم به نحوی گسترده مطرح می­شود و ما، در این گفتار در مقام تبیین و بررسی این موارد هستیم.

[۱] Ricardo M.Alba, Evolution of Mehods of Mony Laundering in Latin America, Journal of Financial Crime, Vol 10,No 2, 2002, pp 137-140.

[۲]  آرین، محمد، تحلیل و نقد نظام قانونی حاکم بر جرم پولشویی در ایران، فصلنامه­ی علمی – ترویجی مطالعات پلیس بین الملل، سال دوم، شماره­ی ۵، بهار ۱۳۹۰، ص ۹٫

[۳]  میرمحمد صادقی، حسین، حقوق جزای بین الملل، نشر میزان، چاپ چهارم، ۱۳۸۷، ص ۲۴۰٫

[۴]  همان.

[۵] میرمحمد صادقی، حسین، همان، ص ۲۴۴٫

[۶]  میرمحمد صادقی، همان، ص ۲۴۶٫

[۷]  همان، ص ۲۴۶٫

[۸]  بابایی، خانه سرا، عباس، پاکسازی، تطهیر، پول و نقش آن بر جرایم فراملی، پایان نامه­ی کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۵، ص ۴۹٫

[۹]  همان، ص ۵۰٫

  • [۱۰] . مومنی ، محسن و کجباف ، علی اکبر ، مواد مخدر در ایران عصر صفوی ، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی ، دوره سوم ، شماره ۴ ، پاییز ۱۳۸۹ ، ص۱۶ به بعد .

 

  • [۱۱] . مهرابی بهار، مصطفی ، تمهیدات جراحی در مخفی کردن بسته های مواد مخدر در بدن ، مجله دانشکده پزشکی دانشگاه علوم پزشکی مشهد ، پاییز ۱۳۸۰

 

[۱۲]  زراعت، عباس، حقوق کیفری مواد مخدر، انتشارات ققنوس، چاپ اول، ۱۳۸۶، ص ۱۱٫

[۱۳]  زراعت، عباس، همان، ص ۳۳٫

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۵۸
مدیر سایت

۱ـ عقد معلق فرضی:‌ در عقد فرضی، قصد طرفین خلق ماهیت عقد بر فرض وقوع معلق علیه است و آنچه طرفین در این عقد اراده می‌کنند، این است که اگر معلق علیه واقع شود عقد در همان زمان انشاء محقق می‌گردد. در حقیقت نتیجه تعلیق در این عقد صرفاً نامعلوم بودن تحقق و عدم تحقق ماهیت عقد در زمان انشای عقد است. این گونه تعلیق می‌تواند در عالم اعتبار قابل تصور باشد، هر چند که در عالم تکوین نمی‌تواند تصور گردد. در این عقد معلق باید آثار عقد را از زمان انشای عقد جاری دانست و مثلاً در عقد تملیکی ناقل عین یا منافع و نمائات مورد معامله در فاصله بین  انشاء و حصول معلق علیه را متعلق به منتقل الیه شناخت. این حکم صرفاً بخاطر اراده مشترک طرفین درباره جریان آثار عقد از زمان انشاء نیست، بلکه از این جهت است که مقصود مشترک طرفین، خلق ماهیت در همان زمان انشاء لکن در فرض حصول معلق علیه در آینده است.

۲ـ عقد معلق مترتب: در این عقد اراده طرفین انشای عقدی است که پس از حصول معلق علیه محقق می‌گردد. نتیجه تعلیق در این عقد، تأخیر تشکیل عقد تا زمان حصول معلق علیه است در تشکیل این عقد پس از حصول معلق علیه نیز مانعی بنظر نمی‌رسد؛ اما با در نظر گرفتن مفهوم تعلیق، ماهیت عقد و چگونگی ارتباط عقد با معلق علیه، عقد معلق و آثار آن را فقط باید پس از وقوع معلق علیه محقق دانست، نه پیش از آن. اگر چه ممکن است اراده طرفین عقد بر این تعلق گرفته باشد که با وقوع معلق علیه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زیرا مطابق قاعده و روال جاری در اسباب حقوقی و نظم کلی روابط حقوق، عقود نمی‌توانند نسبت به زمان پیش از رفع مانع خود تأثیر کنند، هم چنان که در زمان پیش از اجتماع همه اجزاء و شرایط خود نمی‌توانند ایجاد اثر کنند. مگر در مواردی که قانون استثنائاً مقرر کرده باشد. استدلال بر وجود روایات معتبر فقهی که در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پیش از تکمیل و تحقق عقد جاری معرفی کرده است نظیر آثار عقد فضولی پس از تنفیذ نسبت به زمان انشای عقد تا تنفیذ آن و حاکمیت شناختن برای اراده در مورد این گونه آثار و متابعت مبنایی مقررات قانون مدنی، در موارد سکوت درباره احکام فقهی مسلم یا مشهور، نمی‌تواند موجب قبول این امر باشد که حصول معلق علیه بر خلاف قاعده اولیه در حکم کاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولی و مکره و سفیه که در آنها نظریه کشف بر روایات فقهی معتبر متکی است، زیرا این استنباط مبتنی بر گونه‌ای قیاس است که در حقوق ما حجیت ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۷).

 

د ـ تعلیق در انحلال عقد

مفهوم شرط فاسخ: همان گونه  که طرفین عقد ممکن است اثر عقد را موکول بر شرطی در آینده نمایند، انحلال عقد و از بین بردن تعهد نیز گاهی معلق به وقوع حادثه‌ای در آینده می‌شود. چنین شرطی را می‌توان شرط فاسخ نامید.

در قراردادی که شرط فاسخ آمده است، در اثر تراضی، تعهد به طور منجز ایجاد می‌شود ولی تحقق شرط، آن را خود به خود از بین می‌برد. از نظر تحلیلی بین ساختمان شروط تعلیقی و فاسخ، هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا در مورد اخیر اثر تراضی در شروط تعلیقی ایجاد دین و در شروط فاسخ، انحلال و سقوط آن است. پس تمام مباحثی         که دربارهآثار شروط تعلیقی عنوان می‌شود، در شرط فاسخ نیز پیش می‌آید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).

اثر شرط فاسخ: تعهدی که در آن شرط فاسخ آمده، هر چند در خطر زوال قرار گرفته

است، ولی نافذ و قابل اجرا می‌باشد. یعنی باید گفت شرط فاسخ، انحلال تعهد موجود و قابل مطالبه را معلق می‌کند. این تعلیق در قراردادها با چهره تعلیق در انفساخ عقد ظاهر می‌شود و انحلال تعهد در آن تبعی است برای مثال، بانکی به بازرگانی مبلغی وام می‌دهد و در قرارداد وام، برای پرداخت بدهی اقساط ماهیانه معین می‌شود؛ به گونه‌ای که پس از دو سال تمام دین تأدیه شود و در آن شرط می‌کنند که تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط تا ده روز سبب انفساخ قرارداد وام و حال شدن اقساط باقی مانده می‌شود.

در این جا انفساخ عقد و انحلال تعهد وام دهنده در اینکه پیش از فرار رسیدن موعد، آن را مطالبه نکند، معلق به تأخیر در پرداخت هر یک از اقساط است. پس اگر شرط تحقق پذیرد، تعهد از بین می‌‌رود و اقساط حال می‌شود، اما اگر تأخیری رخ ندهد، تعهد نیز از خطر زوال می‌رهد و وام دهنده را تا پایان مدت، ملزم به رعایت قرارداد می‌کند. در حالی که در شرط تعلیق، تحقق نیافتن آن، زمینه و مقتضای ایجاد تعهد را از بین می‌برد. در این فرض که اجرای تعهد استمرار دارد، اثر تحقق شرط فاسخ، بی‌گمان ناظر به آینده است و در گذشته اثر ندارد ولی در فرضی که تعهد به گونه‌ای قاطع پیش از تحقق شرط، ایجاد و اجرا شود. در گذشته نیز مؤثر است. برای مثال اگر اسبی به مبلغ معین و پیش از آغاز مسابقه فروخته شود و در آن بیاید که «اگر اسب در مسابقه برنده نشود، بیع منفسخ است» تحقق شرط فاسخ سبب انحلال تملیک پیشین مبیع و ثمن و در نتیجه ایجاد الزام به بازگرداندنآنهاست. اثر اصلی بیع با وقوع عقد، بی‌درنگ محقق می‌شود و اگر حادثه‌ای بتواند در آن اثر کند در گذشته مؤثر افتاده است.

در نتیجه باید پذیرفت که اثر تحقق و زوال شرط فاسخ، جز در موارد استثنایی که طبیعت انحلال عقد و نفوذ شرط ایجاب می‌کند، به آینده نظر دارد و در گذشته بی‌اثر است.

شرط فاسخ قهقرایی: آنچه گفته شد، درباره اثر طبیعی شرط فاسخ است، ولی         دو طرف تعهد می‌توانند آثار شرط را به تراضی در خصوص گذشته نیز مؤثر سازند،      به گونه‌ای که تحقق شرط باعث حذف کامل تعهد در رابطه با آنان شود و همه چیز را    به جای خود برگرداند و انتقاد آن، تعهد را از آغاز ایجاد بی‌قید و بسیط کند. منتها        باید افزود که شرط فاسخ با اثر قهقرایی در حقوق شایع نیست و در قراردادها به        طور معمول یا حق خیار شرط می‌شود یا حادثه‌ای سبب انفساخ عقد می‌گردد. اما در حقوق فرانسه شرط فاسخ نیز مانند شرط تعلیق اثر قهقرایی دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۸   به بعد).

ه‍‌ ـ تعلیق بر مشیت

عده‌ای قائل به جواز چنین تعلیقی شده‌اند و استدلال می‌آورده‌اند کـه فروشنده، جاهل

به ثبوت و اصل وجود مشیت در حال عقد است و نمی‌داند که طرف مقابل طالب و خواستار آن هست یا نیست؟ از طرفی طرفین یا لااقل فروشنده نمی‌داند که تا آخر عقد این مشیت باقی خواهد ماند یا نه و چون جاهل است جازم نیست لذا این منافی با جزم است و مردود می‌باشد (علامه حلی، بی تا، ج ۱، ص ۴۶۲).

عده‌ای دیگر از فقها می‌گویند هیچ فرقی بین تعلیق بر شرط و صفت با تعلیق بر مشیت نیست مگر از جهت تبرک و تیمن. زیرا تعلیق ماضی آن هم بر مشیت الهی هیچ معنایی ندارد و تعلیق آینده بر مشیت الهی مقبول نیست، زیرا خداوند خواسته ما الفاظ را این طور بکار ببریم، دیگر نیازی نیست که دوباره بر مشیت الهی معلق شود (نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۳۲،   ص ۸۱).

ناگفته نماند که در مبسوط و خلاف آمده طلاق و عتق می‌توانند بر مشیت الهی معلق شوند و استثناء هستند. در «نهج‌الفقاهه» نیز آمده اگر عقد مطلق باشد و به مشیت مشتری هم مقید نباشد، ولی ذاتاً به آن معلق باشد. زیرا در عقود، قبول متوقف بر مشیت مشتری خواهد بود و بدون آن نه قبولی هست نه عقدی و نه بیعی. و در غیر این صورت ایقاع است نه عقد، و این خلاف فرض است (حکیم، بی‌تا، ص ۱۰۷).

نتیجه‌ آنکه،آنچه تاکنون مورد بحث و بررسی قرار گرفت یکی از اقسام عقود به نام «عقد معلق» است. در میان فقها و حقوقدانان پیرامون صحت و عدم صحت عقد معلق نظرات مختلفی وجود دارد. عده‌ای قائل به صحت آن بوده، ادله‌ای در اثبات آن ارائه نموده و حتی ادعای اجماع بر آن می‌کنند. عده‌ای دیگر از اعاظم فقها، قائل به صحت عقد معلق بوده و اعتبار تنجیز در عقد را انکار می‌نمایند که به نظر می‌آید قول اخیر، اقوی ‌باشد. اما در میان نظرات ارائه شده از سوی شارحان قانون مدنی راجع به دیدگاه قانون مدنی، دو نظریه بیان شده است. یک گروه قائلند به اینکه قانون مدنی بطور مطلق هرگونه تعلیق در عقد را مبطل دانسته و قائلان نظر دوم مبطل بودن عقد معلق را نپذیرفته‌اند و جز در مواردی که قانون صریحاً بطلان آن را بیان داشته، بقیه موارد را صحیح می‌دانند.

ممکن است قائلان به صحت، دلیلشان طبق مبنایی باشد که در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی به آن تصریح شده و آن عبارت است از «قاضی موظف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض اجمال یا تعارض قوانین مدونه  از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» طبق اصل مذکور باید در چنین مواردی به فتوای معتبر رجوع نمود و همان گونه که بیان شد، نظر مشهور عدم صحت عقد معلق می‌باشد. لذا باید گفت عقد معلق باطل می‌باشد. اما با توجه به عدم تصریح قانون مدنی به بطلان عقد معلق و شمردن آن در ردیف اقسام عقود، و نظر علمایی که قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند، با دلایل ارائه شده ما را به تأمل وا می‌دارد. و حکم در مسأله را مشکل می کند. بهتر است که محققان و فقهای عظام دلایل صحت و بطلان عقد معلق را به صورت کامل و همه جانبه مورد بررسی و تحقیق قرار داد، و مبانی خود را برای شارحان قانون مدنی و نویسندگان حقوق مدنی مطرح کنند و مجموعه این آراء و نظرات در اختیار قانونگذار قرار گیرد تا قوانین روشنی در این مورد تدوین گردد.

به نظر نگارنده، از آن جا که در قانون مدنی و فقه امامیه عقد معلق با تعلیق در انشاء باطل و عقد معلق با تعلیق در منشأء صحیح است، با این تفصیل نیازی به بررسی حکم تعلیق در تک تک عقود نمی‌باشد. چرا که حکم کلی مشخص است؛ با اینکه در حقوق مدنی این مسأله به دقت مورد

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۵۵
مدیر سایت

۴-۱-۱- معیار جغرافیایی

معیار جغرافیایی (یا عامل ارتباط محل صدور) مهم‌ترین معیار جهت تعیین تابعیت رای داوری است که تقریباً از پذیرش جهانی برخوردار بوده و در غالب نظام‌های حقوقی ملی و اهم کنوانسیون‌های بین‌المللی (مانند کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ و کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ منعکس گردیده است. به علاوه، معیار آیین دادرسی نیز دومین معیاری است که گاه به طور مستقل و گاه به طور اضافی و ترکیبی با معیار محل صدور از جایگاه نسبی برخوردار شده است.

مطالعه مقررات نظام حقوقی ایران در زمینه داوری، هیچ گونه صراحتی در پذیرش یکی از معیارهای مورد اشاره یا حتی عامل ارتباط دیگری ندارد. با این وصف، دست کم، تا آنجا که به قانون آیین دادرسی مدنی مربوط می‌شود، گرایش دکترین و شواهد و قرائن قانونی دال بر پذیرش معیار جغرافیایی (عامل ارتباط محل صدور) جهت تعیین تابعیت رای داوری است.

در حقوق ایران، وابستگی رای داوری به محل صدور، به ویژه ، به این دلیل تقویت می‌شود که رای داوری – با توجه به توضیحات پیشین – عملی قضائی است و چنانچه دادرس ایرانی در مقام توصیف رای، مطابق قاعده، به قانون مقر (قانون ایران) مراجعه کند، مجموع مقررات آیین دادرسی مدنی به خوبی تفاوت جنبه شبه قضائی رای داوری را از لحاظ تعیین وصف داخلی یا خارجی رای آشکار می‌سازد. مثلاً ، ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد:

«هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ، رای داوری را اجرا ننماید، دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری و یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رای داوری برگ اجرایی صادر کند. اجرای رای برابر با مقررات قانونی می‌باشد.»

می‌بینیم که قانون گذار، به هنگام صدور برگ اجرایی، به هیچ وجه ورود در ماهیت دعوی را توسط دادگاه مقرر نداشته و با رای داوری همانند حکم صادره از همان دادگاه رفتار می‌کند.

بدین ترتیب، باید ماهیت رای داوری را از قرارداد داوری منشاء آن تفکیک کرد و به دلیل غلبه خصیصه شبه قضائی آن، آرای داوری را از لحاظ توصیف مربوط به تعیین تابعیت، تابع قواعد و ملاحظات حاکم بر احکام دادگاه‌ها دانست. همان گونه که در مورد احکام دادگاه‌ها، مطابق اصل وابستگی سرزمینی، محل صدور، ملاک تعیین وابستگی(تابعیت) حکم است، در مورد آرای داوری نیز با توجه به محل صدور، تابعیت و به تبع، وصف داخلی یا خارجی آن‌ها تعیین می‌گردد و عوامل ارتباط احتمالی دیگر مانند محل انعقاد قرارداد داوری یا قانون قابل اعمال نسبت به اختلاف یا تابعیت داوران یا طرفین رنگ می‌بازد.

از سوی دیگر، به نظر می‌رسد که معیار دوم (یعنی معیار قانون آیین دادرسی) ، دست کم در داوری‌های مشمول قانون آئین دادرسی مدنی ایران، در مورد تعیین تابعیت رای، نمی‌تواند نقشی بازی کند، زیرا، مطابق ملاک ماده ۹۷۱ ق. م. در مورد محلی بودن آیین رسیدگی، نسبت به داوری‌هایی که در ایران برگزار می‌شود، قانون ایران بر آیین داوری حاکم است و اگر اندک تردیدی نسبت به قابلیت تسری این قاعده حل تعارض نسبت به رسیدگی‌های داوری باشد ، اصل سرزمینی بودن قوانین (موضوع ماده پنج ق. م.) ، مقتضی اعمال قانون مقر بر داوری‌هایی است که در ایران برگزار می‌شود و جایی برای احتمال خارجی بودن رای داوری صادره در ایران به ادعای حکومت قانون آیین دادرسی کشور دیگر بر آیین داوری باقی نمی‌گذارد. گر چه ماده ۴۷۷ ق.آ. د. م. به طرفین و داوران آزادی زیادی جهت اداره داوری‌ها اعطاء نموده است، ولی، باید دانست که این آزادی‌ها نیز در چارچوب قانون مزبور و در حدود قواعد امری این قانون در زمینه داوری است.[۱]

 

۴-۱-۲- معیار آیین دادرسی

تا پیش از تصویب قانون داوری تجاری مصوب ۲۶/۶/۷۶، تردیدی وجود نداشت که نظام حقوقی ایران به معیار آیین دادرسی ترتیب اثر نداده است. با تصویب این قانون، برخی از مقررات آن این تردید را به وجود آورده است که آیا قانون گذار ایرانی تصمیم به تغییر معیار سنتی محل صدور و جایگزینی آن با معیار آیین دادرسی، در حوزه داوری‌های تجاری بین‌المللی گرفته است؟

مهم‌ترین دلایل این تردید را باید در دو نکته زیر دانست:

  • قانون داوری جدید بر خلاف قانون مادر یعنی قانون نمونه آنسیترال (بند دو ماده یک)، قلمرو مکانی برای اعمال خود در نظر نگرفته و ظاهراً با عدول از الگوی قانون مادر، قلمرو اجرای خود را به ایران محدود نکرده است. در این قانون به تعیین قلمرو شخصی (لزوم اختلاف تابعیت طرفین به ترتیب مذکور در قسمت «ب» از ماده یک) و قلمرو موضوعی (تجاری بودن موضوع اختلاف مطابق بند یک ماده دو ) اکتفاء شده است. فقدان مقرره‌ای دال بر محدودیت قلمرو اجرایی قانون به سرزمین ایران در ماده دو قانون داوری جدید، ظهور در امکان اجرای قانون مزبور در خارج از ایران دارد.
  • قانون داوری جدید، اطلاق موضوع بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه در مورد اجرای مطلق آرای داوری، قطع نظر از محل صدور آن‌ها را نپذیرفته است. ولی، بر خلاف انتظار، ملاک تقید به این اطلاق را ظاهراً صدور رای در ایران ندانسته است، بلکه رژیم اجرایی خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون مقید و محدود کرده است. در بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است: « به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجراست… » در حالی که مطابق بند یک ماده ۳۶ قانون نمونه «تقاضای شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرف نظر از کشوری که در آنجا صادر شده، صرفاً در موارد زیر می‌توان رد کرد… » بدین ترتیب قانون داوری جدید، ظاهراً نظام سهل‌تر شناسایی و اجرای خود را به آرای داوری صادره به موجب این قانون قطع نظر از محل صدور (یعنی حتی در صورت صدور رای در خارج از ایران بر اساس این قانون ) اختصاص داده است.[۲]

به هر تقدیر، در حال حاضر نیز قرائن موجود در قانون داوری جدید مبنی بر وابستگی رای به محل صدور کم نیست و این همان تشتتی است که باید به نحوی از آن سامان بخشید. از میان مجموع دلایل و قرائن موجود می‌توان به نکات ذیل که مهم‌تر به نظر می‌رسند، اشاره کرد:

– نظام حقوقی هر کشور که معیار آیین دادرسی را جهت تعیین تابعیت رای می‌پذیرد، باید به این دو اثر، به عنوان آثار ضروری این معیار ملتزم باشد: رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خود را داخلی بداند، اگر چه در کشور دیگر صادر شده باشد؛ رای داوری صادره بر اساس قانون آیین دادرسی (یا قانون داوری) خارجی را خارجی تلقی کند، اگر چه در کشور مزبور صادر شده باشد.

– بند یک ماده ۳۵ قانون داوری جدید مقرر می‌دارد: «به استثنای موارد مندرج در مواد ۳۳ و ۳۴، آرای داوری‌ای که مطابق مقررات این قانون صادر شود، قطعی و پس از ابلاغ لازم‌الاجرا است و در صورت درخواست کتبی از دادگاه موضوع “ماده شش” ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شوند.» به موجب این مقرره، آرای صادره بر طبق این قانون را می‌توان با درخواست کتبی از  دادگاه موضوع ماده شش، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشت. گر چه، در این مقرره شرط صدور رای در ایران نشده است، ولی، دادگاه موضوع ماده شش «دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی که مقر داوری مشخص نشده، به عهده دادگاه عمومی تهران است.» بدین ترتیب می‌توان ادعا کرد که آرای موضوع رژیم اجرایی این قانون، آرای صادره به موجب این قانون ( و نه قانون آیین دادرسی مدنی) در داوری‌هایی است که در ایران برگزار شده و در واقع مقر داوری و محل صدور رای ایران است.

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رای داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تاکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رای، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تاکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تاکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رای داوری ذکر شود. چنانکه، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.[۳]

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رای را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مزبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مزبور بنماید.

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

نخستین تلاش قانون گذار در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است.

در مجموع همان‌طور که از پیشینه تاریخی پیداست، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ‌گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.[۴] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

 

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مزبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آراء حکم ملتزم شوند.»

مهم‌ترین قانون بعدی در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مزبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»

با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۷۹، باب هفتم این قانون (مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱) به داوری اختصاص یافت و جایگزین مقررات قبلی شد. قلمرو این قانون نیز همانند سلف خود محدود به داوری‌هایی است که طرفین اختلاف آن از اتباع ایرانی هستند. بنابراین اگر حداقل یکی از طرف‌های اختلاف غیر ایرانی باشد، در این صورت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به داوری آن‌ها اعمال نمی‌شود. هر چند قانون آیین دادرسی مدنی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع ایرانی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. بنابراین برای اعمال مقررات داوری آیین دادرسی مدنی دو شرط ضروری است: طرف‌های اختلاف ایرانی باشند و داوری در ایران انجام شود. هر چند موضوع این کتاب، داوری تجاری بین‌المللی است که خارج از شمول مقررات مزبور است، حسب مورد در لابه لای مباحث اشاره‌هایی به مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی شده است.

 

۴-۲-۲- قانون داوری تجاری بین‌المللی

عدم تناسب مقررات داوری مندرج در آیین دادرسی مدنی با نیازهای بازرگانان و فعالان اقتصادی بین‌المللی و عدم برخورداری این مقررات از استانداردهای رایج در تجارت بین‌الملل باعث شد که قانون گذار به فکر تنظیم مقررات جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی باشد. با الهام از قانون نمونه داوری آنسیترال و اقتباس گسترده از آن، قانون داوری تجاری بین‌المللی در تاریخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و در تاریخ ۹/۷/۱۳۷۶ به تایید شورای نگهبان رسید.

این قانون نقطه عطفی در تاریخ قانون گذاری راجع به داوری در ایران است. به موجب این قانون، رژیم حقوقی جداگانه‌ای برای داوری‌های بین‌المللی مستقر در ایران برقرار شد. تا قبل از تصویب این قانون، کلیه داوری‌ها تحت نظام واحدی بودند، اما از زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی نظام دوگانه بر داوری حاکم شد؛ یعنی داوری‌های داخلی تحت حاکمیت مقررات داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و داوری‌های بین‌المللی تحت حاکمیت قانون داوری تجاری بین‌المللی قرار گرفتند.[۵]

قانون داوری تجاری بین‌المللی در مواردی اعمال می‌شود که حداقل یکی از طرفین دعوی از اتباع غیر ایرانی باشد. بند (ب) ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: « داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد». هر چند قانون داوری تجاری بین‌المللی داوری‌های واقع شده در خارج از کشور بین اتباع خارجی یا اتباع ایرانی و خارجی را استثنا نکرده است، چون قوانین داوری اصولاً جزء قوانین سرزمینی محسوب می‌شود، اعمال مقررات آن منوط به این است که مقر داوری در ایران باشد. البته برخی از مقررات قانون مزبور حتی نسبت به داوری‌های واقع در خارج از کشور نیز قابل اعمال است، مثل اجرای دستور موقت یا شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی که از مناسبت حکم و موضوع فهمیده می‌شود که این مقررات تنها به داوری‌های مستقر در ایران ناظر نمی‌باشد.

قانون داوری تجاری بین‌المللی تا حدی قابل اعمال است که دولت ایران خلاف آن را در معاهدات و کنوانسیون‌های دو جانبه یا چند جانبه تعهد نکرده باشد و از این جهت فرقی ندارد که الحاق و یا تصویب موافقت نامه‌های بین‌المللی مزبور قبل از لازم‌الاجرا شدن این قانون یا بعد از آن انجام شده باشد. بند (۳) ماده ۳۶ قانون مزبور چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که در معاهدات و توافق‌های فی مابین دولت جمهوری اسلامی ایران و سایر دول ترتیبات و شرایط دیگری برای داوری‌های موضوع این قانون مقرر شده باشد، همان ترتیبات و شرایط متبع خواهد بود».

قانون داوری تجاری بین‌المللی عمدتاً از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است. قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ از سوی آنیسترال نهایی و به جامعه جهانی ارائه شد و نسخه‌های جدید و اصلاح شده آن در سال ۱۹۹۶ منتشر گردید. هدف از آن کمک به کشورها در جهت تصویب قانونی مدرن در خصوص شیوه داوری تجاری بین‌المللی و تحقق وحدت حقوقی در این رابطه است. قانون نمونه در صورتی نسبت به کشوری لازم‌الاجرا می‌شود که آن کشور از طریق فرایند قانون گذاری خود آن را به تصویب رساند. بیش از ۶۶کشور این قانون را به صورت قانون ملی خود به تصویب رسانده‌اند. برخی از کشورها، متن این قانون نمونه را عیناً و بدون تغییر به تصویب مراجع قانون گذاری خود رسانده و برخی دیگر با اصلاحاتی آن را تصویب کرده‌اند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۵۲
مدیر سایت

لازم به ذکر است که در قانون فوق الذکر به صورت کلی، به موارد لوث اشاره گردیده است چنانچه به موجب ماده ۳۵(هرگاه ولی دم، مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید قتل را با قسامه ثابت کند.)

همچنین وفق ماده ۳۶:( هرگاه یکی از دو مرد شهادت به قتل دهد و دیگری شهادت به اقرار متهم به قتل، قتل ثابت نمی شود و داخل در باب لوث خواهد بود.) براساس ماده۳۷: (هرگاه بر اثر قرائن و اماراتی حاکم به وقوع قتل گمان پیدا کند از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجو مقتولی در محل تردد یا اقامت اشخاص معین از موارد لوث خواهد بود.)

تبصره  ماده اخیرالذکر نیز اشاره دارد که هرگاه قرائن و نشانه های ظنی معارض یکدیگر باشد مورد از باب لوث خارج خواهد بود.

مواد ۳۸ و ۳۹ (قانون حدود و قصاص) در مورد شرایط قسامه و نحوه ادای سوگند مدعی و مدعی علیه  در موارد لوث می باشد. چنانچه براساس ماده ۳۸ این قانون: در موارد لوث ابتدا از مدعی علیه شهود معتبر مطالبه می شود و اگر شهود نداشته باشد مدعی می تواند برای اثبات مطلب خود چهل و نه نفر مرد از خویشان و بستگان خود را که از وقوع قتل آگاهی داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوی

قسم یاد کنند و چنانچه عدد آنها کمتر از نصاب باشد قسم را تکرار کنند تا پنجاه تکمیل شود و اگر مدعیبستگانی ندارد یا بستگانش آگاهی ندارند یا حاضر به قسم نیستند خود مدعی می تواند پنجاه بار سوگند یاد یاد کند تا دعوای او ثابت گرد

همچنین مطابق ماده ۳۹: هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند مدعی علیه می تواند برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۳۸ قسامه به قسامه عمل کند و چنانچه ابا نماید به نفع مدعی حکم داده می شود.

ماده ۴۵۵ نیز اشاره به نصاب قسامه در قتل شبه عمد و خطای محض دارد که بیست و پنج قسم میباشد و بر طبق مواد گذشته عمل می شود. و در مورد قسامه در جراحات نیز به صراحت ماده ۴۵۶:قسامه در جراحات عضو دیه را ثابت می کند نه قصاص را و نصاب آن به ترتیب زیر است:

الف جراحتهاییکه موجب دیه کامل باشد   شش قسم خواهد بود

ب :در جراحتهایی که موجب نصف دیه است   با سه قسم خواهد بود

ج:در جارحتهایی که موجب ثلث   با دو قسم ثابت می شود

……………………………………………………………………………

………………………………………………………………………..

چ: در جراحتهایی که موجب سدس دیه یا کمتر می شود  با یک قسامه ثابت می شود

 

 

 

همانگونه که در موارد قانونی اشاره شده ملاحظه میگردد، در خصوص برخی از موارد خاص، نظیر موردی که برائت مدعی علیه ثابت شود و قاتل مشخص نباشد یا موردی که مدعی ف زن باشد و چندین وضعیت دیگر ، ساکت است و می بایست به کتب فقهی مراجعه گردد۱. این کاستی ها در لایحه مجازات اسلامی ، به شرحی که به نظرتان خواهد رسید برطرف گردیده است.

 

 

ب- قسامه در قانون مجازات اسلامی

قانون گذارز کشورمان در سال ۱۳۹۲ اقدام به تصویب لایحه مجازات اسلامی نموده و طی مبحث قصاص، با ذکر مواد قانونی بیشتر و اشاره به نکات متعددی نسبت به (قانون حدود و قصاص)، قسامه را در قوانین جزایی کشورمان بهعنوان یکی از چهار ادله اثبات جرایم قتل و ضرب و جرح، تثبیت نمود.

همانگونه که پیش از این اشاره گردید، قسامه در حقیقت، نوعی تحمیل مسئولیت بر کسانی است که جنازه مقتول نزد آنها پیدا شده و بطور کلی تجویز آن در مواردی است که در فقه تحت عنوان لوث از آن

۱- براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیان بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر کند و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»

یاد می شود.لوث در لغت به معنی آلوده شدن به چیزی (مثل گل یا نجاست) است و در حقیقت، در لوث فرد متهم آلوده به خون مردم می شود و در اصطلاح به معنای مجموع قرائن و شواهد که موجب گمان قاضی به صدق مدعی می شود. بنابراین، چنانچه زمینه لوث محقق نباشد، ارجاع به قسامه نیز ممکن نخواهد بود. از این رو، ابتدا باید به مدد بینه قطعیه اصل لوث ثابت گردد تا نوبت به قسامه برسد و لذا اگر خود لوث – که نوعی قرینه است- بخواهد با قرینه دیگری به اثبات برسد، مجال تمسک به قسامه نیست، همچنین است که در صورتی که امارات ظنیه باهم متعارض باشند، بنابراین، اگر در کنار مقتول حیوان درنده و افراد دیگری نیز چاقو در دست یافت شوند، به گونه ای اصل لوث را زیر سوال ببرد، نمی توان به قسامه برای اثبات قتل استناد جست. بنا به تعریف ماده ۲۳۹ قانون مجازات اسلامی سابق  لوث یعنی براثر قرائن و اماراتی و یا از هر نوع دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل مورد تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند . از موارد دیگر قاعده لوث و فق ماده ۲۴۰ قانون مجازات اسلامی جایی است که ولی دم مدعی قتل عمد شود و یکی از دوشاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند، در صورتی که موجب ظن برای قاضی باشد، این قتل از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید عمدی بودن قتل را با قسامه ثابت کند۱ .البته از دیگر موارد لوث، بر اساس ماده ۲۴۱ قانون مجازات اسلامی سابق است که مقرر می دارد: ((هر گاه یکی از دو مرد عادل شهادت به قتل به وسیله متهم دهد و دیگری ه اقرار متهم به قتل شهادت دهد قتل ثابت نمی شود و چنانچه مجب ظن برای قاضی باشد ، مورد از موارد لوث خواهد بود. به هر حال، قرائن و امارات متعددی می تواند موجب حصول ظن در وجدان قاضی شوند مثلا معاینات پزشکی قانونی بر جسد، نحوه ارتکاب قتل، وجود آلت قتاله در نزد متهم ، حضور متهم در هنگام ارتکاب جرم، وجود خصومت قبلی بین متهم و مقتول، بررسی و کشف انگیزه قتل، شناسایی فرد یا افراد منتفع از قتل، ملاحظه خصوصیات زمان و مکان ارتکاب قتل و بررسی خصوصیات جسمی طرفین نزاع می توانند لوث را به اثبات برسانند. البته همانطور که قبلا گفته شد این امارات و قرائن نباید با همدیگر معارض باشند.

 

براساس ماده ۲۳۹ قانون مجازات اسلامی سابق ((هرگاه براثر قرائن و اماراتی، و یا از هر طریق دیگری از قیبل شهادت یک شاهد یاحضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب  متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب می شود.)) وطبق ماده ۳۱۴قانون مجازات اسلامی (لوث عبارت از وجود قراین وامارتی است که موجب قاضی به ارتکاب جنایت و نحوه ارتکاب از جانب متهم می شود)

همچنین ماده ۳۳۱   قانون مجازات ا۹۲ مقرر می دارد: (( هرگاه ولی دم، مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگر  به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند در صورتی که موجب ظن برای قاضی باشد این قتل ارباب لوث لوث محسوب می شود و مدعی باید قتل عمد را با ادامه قسامه ثابت کند.))

برخلاف حنفیه از اهل سنت که همیشه قسم را به وفق قاعده معروف ((البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر))  همیشه به منکر مرجوع دانسته اند، در فقه شیعه و سائر مذاهب اهل سنت، قسم قسامه از انواع قسم مدعی است که توسط اولیای دم یاد شده و برای اثبات قتل است نه برای برائت از قتل. البته، در فقه شیعه نیز چنانچه تعدا قسم خورندگان از اولیای مقتول کافی نباشند یا افراد واجد شرایط حاضر یه قسم خوردن نباشند، می توان قسم را به منکر یا متهم قتل ارجاع داد که ۵۰ بار قسم یاد کنند. [۲]

بنابراین، تعریفی که برخی از حقوقدانان از قسامه ارائه دادند، شامل تعریف فقه شیعه نمی شود. شافعیه از اهل سنت قسامه را دلیلی ضعیف تلقی نموده و براساس همین قاعده قائل به وجوب قصاص به واسطه قیام این دلیل نشده اند اما از نظر شیعه و به تبع آن قانون مجازات اسلامی، در صورت قیام این دلیل با شرایط و تعداد لازم قسم خورنده، قتل عمد نیز به اثبات می رسد و نتیجه اینکه قصاص نیز قابل اجرا خواهد بود.[۳]

مدعی قتل براساس ماده ۳۲۰  قانون مجازات اسلامی، ممکن است مرد یا زن باشد، و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود. از نکات قابل توجه در قانون مجازات اسلامی  که در قانون حدود و قصاص وجود نداشت آنست که:(( در موارد لوث اگر مدعی علیه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه منکر باشد و قرائنی که موجب ظن به وقوع قتل توسط وی می گردد وجود نداشته باشد قاضی از مدعی می خواهد که اقامه بینه نماید در صورتی که مدعی اقامه بینه نکند مدعی علیه پس از ادای سوگند تبرئه می شود و در صورتی که حضور مدعی علیه هنگام قتل محرز باشد مدعی علیه می تواند برای تبرئه خود اقامه بینه نماید و اگر بینه اقامه نکرده لوث ثابت می شود و مدعی باید اقامه قسامه کند و در صورتی که از اقامه قسامه امتناع نمود می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید در این صورت مدعی علیه باید برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۳۲۶عمل نماید در این حالت اگر مدعی علیه از اقامه قسامه ابا نماید مدعی علیه محکوم به پرداخت دیه می شود

 

 

 

 

ماده ۲۴۷ قانون مجازات اسلامی  سابق نیز مقرر می دارد: (( هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند، می تواند از مدعی علیه مطالبه قسامه نماید، در این صورت، مدعی علیه باید برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۲۴۸ به قسامه عمل نماید و چنانچه ابا کند، محکوم به پرداخت دیه می شود)).

وقتی ماده ۲۴۸ قانون مجازات اسلامی سابق  در موارد لوث قتل عمد با قسم ۵۰ نفر ثابت می شود و قسم خورندگان باید از خویشان و بستگان نسبی مدعی باشند و در آنها رجولیت شرط است. البته براساس تبصره ۱ ماده موصوف، مدعی و مدعی علیه می توانند حسب مورد یکی از قسم خورندگان باشند. هرچند تبصره دو و سه این ماده امکان تکرار قسم و عدول از شرط رجولیت را پیش بینی نموده ولی نظرات فقهی واصله اخیر خلاف این امر می باشد. یعنی در صورتی که ۵۰ نفر نباشند امکان اثبات قتل از طریق قسامه را نداده است.

دوم: با توجه به عموم و اطلاق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» دعوای کیفری با قسم قابل اثبات است. و شاکی اپر بینه نداشته باشند می ­تواند استعلاف نماید.

و تنها چیزی که از این قاعده استثنا است جرایم موجب حد است که طبق روایت «لا یمین فی حد» از شمول قاعده خارج شده است.

 

 

نصاب قسامه متناسب بانوع جرم ارتکابی

 

 

 

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۴۹
مدیر سایت

همانطور که در مباحث فوق مشهود بود با وجود اینکه مراجع داوری بین المللی در قضایای متفاوت و کثیری با ادعای سلب مالکیت غیر مستقیم مواجه بوده اند. تنها در پاره ای از موارد، رای به احراز وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم صادر نموده اند. در این مبحث به تحلیل عملکرد مراجع داوری در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم پرداخته می شود و به طور  خاص آن دسته از اقدامات و ترک فعل هایی را که به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی شده اند مورد مطالعه قرار می گیرد .

۳-۹-۱- افزایش بی رویه مالیات

افزایش بی رویه  یا خود سرانه ی مالیات در برخی از موارد به عنوان مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم در نظر گرفته شده است. برای مثال در پرونده ی Revere Copper V. OPIC دیوان داوری احراز داشت که افزایش مالیات به حدی بوده که موجب ناپایداری اقتصادی سرمایه گذاری شده و از این رهگذر نائل به اثبات سلب مالکیت غیر مستقیم شد.[۱] این پروده و رای موضوع اختلاف میان یک سرمایه گذار امریکایی در جامائیکا و آژانس بیمه سرمایه گذاری خارجی ایالات متحده (OPIC) بود که سرمایه گذار با توجه به اقدامات مصادره آمیز دولت میزبان درخواست دریافت غرامت داشت. سرمایه گذار قراردادی با دولت جاماییکا منعقد نموده بود که در آن قرار داد شرط ثبات در خصوص مالیات ها و سایر تعهدات مالی قید شده بود. متعاقبا دولت با نقض این بند از قرارداد، به افزایش بی رویه ی مالیات ها مبادرت کرده و آژانس بیمه سرمایه گذاری(خوانده) اعتقاد داشت که سرمایه گذار از کنترل موثر سرمایه گذاری محروم نشده و لذا نباید پرداختی در خصوص اقدامات سالب مالکیت به وی صورت گیرد. همین مساله باعث طرح دعوا نزد مرجع داوری شد و دیوان در خصوص اقدامات دولت جامائیگا بیان داشت:

« از نظر دیوان آثار اقدامات دولت جاماییکا… از لحاظ ماهوی،مشابه تاثیر فسخ قرارداد حق امتیاز بر کنترل موثر بر استفاده و عملیات بوده… و ما دیگر کنترل موثر خواهان بر عملیات و کاربرد دارایی وی را ملاحضه نمی کنیم…»[۲]

۳-۹-۲- گرفتن اموال شخص ثالث

گرفتن اموال یک شخص ثالث نیز در مواردی که موجب زوال ارزش امیتازها و قراردادهای دیگری باشد می تواند مصداق مصادره ی غیر مستقیم تلقی شود . دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه ی کارخانه ی کورزوف بیان داشت اقدامات مصادره آمیز  لهستان علیه صاحب آلمانی کارخانه، همچنین موجب سلب مالکیت یک شرکت آلمانی دیگر بوده که طبق قراردادی حق مدیریت و بهره برداری از واحد صنعتی را دارا بوده است.[۳]

۳-۹-۳– مداخله در قرارداد

مداخله در قرارداد که موجب نقض یا فسخ قرارداد از جانب شریک تجاری سرمایه گذار باشد نیز به منزله ی گرفتن غیر مستقیم ، محسوب شده است. دیوان داوری در قضیه ی Republic CME V. Czech به شکل غیر مستقیمی به احراض سلب مالکیت غیر مستقیم نائل شده است:

« دولت به صورت فیزیکی اقدام به گرفتن اموال ننموده است… بلکه آنچه به آن دست دارزی شده و از بین رفته است… ارزش تجاری سرمایه گذاری است… که به دلیل فشار وارد شده از سوی شورای رسانه بوده…»[۴]

شورای رسانه جمهوری چک که یک نهاد انتظامی است از نظر دیوان داوری در سرمایه گذاری سرمایه گذار مداخله نموده بود. زیرا پدید آورنده ی وضعیتی حقوقی بود که شرکای داخلی سرمایه گذار خارجی را ترغیب می نمود و قادر می ساخت که قراردادهای خود را با سرمایه گذار فسخ کنند و این امر در حالی محقق شده بود که سرمایه گذاری، اساسا وابسته به وضع سابق این شورا بوده و تغییر این موضع موجب آن بود که سرمایه گذار به دلیل فشارهای وارده، مجبور به فسخ قراردادهای خود با شرکای تجاری اش شده و در نهایت امنیت حقوقی را از میان برده است.[۵]

۳-۹-۴– نقض حقوق منبعث از قرارداد

در پرونده ی Eureka V. Poland که موضوع خصوصی سازی یک شرکت بیمه ی دولتی مطرح بود دیوان داوری احراز نمود که ۳۰ درصد سهام شرکت متعلق به یک شرکت خارجی بوده و طبق این قرارداد، این شرکت می توانسته سهام بیشتری را به تملک خود در آورد. دیوان حقوق قراردادی سرمایه گذار را به عنوان «دارایی» وی توصیف کرد که اقدامات دولت میزبان وی را از آن محروم ساخته است.[۶]

۳-۹-۵– مداخله  در مدیریت سرمایه گذاری

اقدامات دولت که به شکل فیزیکی یا قانونی ، منجر به جا به جایی مدیریت و کنترل سرمایه گذاری بوده، مانع تداوم مدیریت سرمایه گذار شده یا مدیران منصوب دولت را جانشین مدیران منصوب سرمایه گذار می نماید، موجب احراز سلب مالکیت غیر مستقیم در برخی از موارد بوده است.

در قضیه Biloune V. Ghana  مرجع داوری با شرایطی مواجه بود که دولت نسبت به بازداشت و اخراج سرمایه گذار و افراد کلیدی عملیات سرمایه گذاری اقدام نموده بود. دیوان اعلام داشت که شخص اخراج شده نقشی محوری در ارتقا و مدیریت شرکت داشته و اخراج وی به نحو موثری مانع پیشرفت پروژه  بوده است و این اقدام به منزله سلب مالکیت حکمی حقوق قراردادی شرکت و منافع این شخص می باشد.[۷]

در قضیه ی Benvenuti and Banfant V. Congo نیز دیوان داوری به این نتیجه رسید که اقدامات دولت نظیر مداخله در بازایابی سرمایه گذار، تعقیب کیفری سرمایه گذار و تصاحب فیزیکی اماکن سرمایه گذار، منجر به سلب مالکیت de facto شده است.[۸]

دیوان داوری دعاوی ایران و ایلات متحده نیز در برخی از پرونده های خود با جابه جایی مدیران روبه رو بوده که در قضیه ی Starrett Housing[9] صرف نصب مدیر دولتی را به منزله ی سلب مالکیت غیر مستقیم دانسته؛[۱۰] در پرونده ی Tippetts نتایج اقدامات مدیران دولتی را مصداق سلب مالکیت قرار داده[۱۱] و در پرونده ی Pickups مجموع اقدامات دولت و از جمله نصب مدیران دولتی را به مثابه محروم ساختن سرمایه گذار از حقوق مالکانه  تلقی کرده است.[۱۲]

۳-۹-۶–  لغو یا عدم صدور مجوز

لغو مجوزهای صادر شده و نیز عدم صدور مجوزهایی که سرمایه گذار منطقا می توانسته انتظار صدور آنها را داشته باشد در برخی از مواقع از نظر مراجع داوری بین المللی به مثابه سلب مالکیت غیر مستقیم قلمداد شده است. این موارد شامل قضایایی است که حقوق مالکانه ی سرمایه گذاران مستقیما متاثر از اقدام دولت نبوده بلکه در فرض ممنوعیت های وارده بر واردات موضوع اختلاف بوده است.

مرجع داوری ایکسید در پرونده ی Goetz.v Brundi بیان داشت:

« از آنجا که… لغو مجوز منطقه آزاد صادره از ناحیه وزارت صنایع و بازرگانی، سرمایه گذاران را مجبور به توقف عملیات نموده… و سرمایه گذاری را از فعالیت بازداشته و سرمایه گذاران خواهان را از منافع مورد انتظار سرمایه گذاری محروم ساخته است اقدام مورد اعتراض را می توان به عنوان «اقدامی با آثار مشابه» محروم سازی یا اعمال محدودیت بر دارایی قلمداد نمود…»[۱۳]

این مرجع داوری در پرونده ی Middle East Cement V. Egypt[14] بیان نمود:

« در مواردی که آثار اقدامات دولت محروم نمودن سرمایه گذار از استفاده و تمتع از سرمایه گذاری باشد. حتی چنانچه در ظاهر( به صورت اسمی) سرمایه گذار مالکیت خود بر سرمایه گذاری را حفظ  کرده باشد. این اقدامات مصداق مصادره ی خزنده  یا غیر مستقیم خواهد بود….»[۱۵]

در هر دو پرونده ی فوق شدت مداخله دولت ، مورد توجه مرجع داوری قرار گرفت. در حالی که در پرونده های [۱۶]SD Myers و Pope & Talbot[17] دیوان داوری با اینکه مقررات صادراتی دولت کانادا را مداخله در حقوق سرمایه گذاران در پرتو نفتا می دانست اما محدودیت های صادراتی موقت اعمال شده از سوی دولت را به عنوان محروم سازی موضوع سلب مالکیت غیر مستقیم تلقی ننمود.

علاوه بر مجوزهای صادرات و واردات، مجوزهای عملیاتی و فعالیت نیز می تواند در برخی از موارد برای استفاده اقتصادی از سرمایه گذاری اهمیت داشته و لغو یا عدم صدور آنها موجب زوال سرمایه گذاری شود. مراجع داوری در قضایای Metalclad[18] و[۱۹]Tecmed عدم صدور مجوزهای لازم برای عالیت سرمایه گذار را بر مبنای حقوق بین الملل از جمله عوامل احراز سلب مالکیت غیر مستقیم توسط دولت مکزیک دانسته اند.

۵۰- In the Matter of Revere Copper and Bradd Inc. V. Overseas  private Investment Corporation, op.cit, p.183.

۵۱- Ibid.

۵۲- Case Concerning Certain German Interests in polish Upper Silesia, op.cit, p.44

۴۳- CME V. The Czech Republic, op.cit, para.591

۵۴- Ibid., Para .591-609

۵۵- Eureka BV V. Poland, op.cit, para.591

۵۶- Biloune and marine Drive V. Ghana, op.cit, p.209.

۵۷-BenVenuti and Banfant V. Congo, op.cit, p.330

[۹] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۸-Starrett Housing V. Iran, op.cit, p.156

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵۹- Tippetts V. Iran op.cit, p.225

۶۰-Phillips Petroleum Co V. Iran, op.cit, para. 76

۶۱- Goetz and other’s V. Republic of Brundi, op.cit, para.124

۶۲-Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A. V. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/99/6 ,Award, 12  April 2002

۶۳-Ibid, para.107

۶۴- SD Myers V. Canada, op.cit, para.281

[۱۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۱۸]Metafsad Corp. V. Mexico ,op. cit., para.104

[۱۹]Tecmed V. Mexico, op .cit, para 151.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۴۶
مدیر سایت
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۷ خرداد ۹۹ ، ۱۹:۴۳
مدیر سایت